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浙江无剑律师事务所
律师担任企业法律顾问的业务范围之
房地产业务研究

浙江无剑律师事务所 戴美娟

【摘要】房地产业务是律师从事企业法律顾问服务，经常要接触到的一种业务类型。房地产业作为我国国民经济的的重要支柱产业，涉及一系列的法律、社会问题。我国政府从税收、信贷政策、市场准入、住房结构比例、土地供应、舆论引导等方面入手，进行多方位、持续性调整，促使房地产行业进入全面竞争阶段。这几年，房地产业务比重大幅上升，律师在代理该类业务时会碰到各种问题。本文从房地产行业发展历程出发，分析房地产交易环节中涉及到的法律问题进行分析研究，期望能为律师代理房地产业务，维护当事人合法权益有所裨益。
【关键词】房地产行业 商品房买卖 抵押与租赁
目 录
一 引 言 2
二 我国房地产行业发展历程 2
三 房地产交易环节 5
四 房地产交易法律实务 8
五 商品房交易律师法律服务 11
六 结 语 12

一 引 言
房地产行业作为我国新兴的行业。近年来，我国的房地产业得到了快速的发展。但是在房地产快速发展的今天，同样也暴露了不少问题，如供求结构的矛盾、房价收入比偏高、信贷风险提高、局部土地供应不足、交易不规范等，因此，有必要采取相应对策，实现我国房地产业的健康发展。笔者认为，律师代理房地产业务，应当对我国房地产业的发展历程、交易环节、房地产法规政策等有全面、深入的了解和研究，才能更好的服务当事人。
二 我国房地产业发展历程
我国房地产行业真正起步于1987年。同年，深圳率先敲下了拍卖国有土地使用权的第一槌，突破了土地使用权不允许转让的法律规定。
1988年4月12日，《宪法》（修正案）规定，土地使用权可以依照法律的规定转让。这是一次历史性的突破，标志着我国的根本大法承认了土地使用权的商品属性。随后，房产商品化、开发市场化的局面向全国全面铺开。
1998年4月7日，中国人民银行出台《关于加大住房信贷投入支持住房建设与消费的通知》，全面实行购房按揭政策，鼓励住房消费，极大推动了商品房的投资和交易。1998年7月3日，国务院《关于进一步深化住房制度改革加快住房建设的通知》，提出停止实物分配住房，逐步实行住房分配货币化。
2002年5月9日，国土资源部签发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，叫停了已沿用多年的土地协议出让方式。到了2003年，全国房价一路看涨，土地拍卖价屡创新高。
2004年3月30日，国土资源部、监察部联合下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，通知要求从2004年8月31日起，所有经营性项目用地一律公开竞价出让。这一年，房地产发展的热潮开始从北京、上海等一线城市转向内陆城市，房地产企业的全国化经营发展凶猛，外资开始成为开发商重要的融资通道。
2005年3月26日，国务院办公厅发出《关于切实稳定住房价格的通知》，通知明确房地产业是我国国民经济的支柱产业。首度明确要采取有效措施，抑制住房价格过快上涨，并要求省级人民政府对本地区稳定住房价格工作负总责。同年5月11日，中央七部委联合出台《关于做好稳定住房价格意见的通知》，此次房地产新政的关键词为“打击炒地”、“期房禁止转让”、“保证中小套住房供应”等。2005年，房地产调控文件密度加大，但房价一路坚挺。
2006年5月17日，国务院《关于促进房地产业健康发展的六点意见》，提出切实调整住房供应结构，重点发展中低价位、中小套型普通商品住房、经济适用房和廉租住房等。同年5月24日，国务院九部门联合制定《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》，该意见要求明确新建住房结构比例。即自2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用房）面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上。同年7月26日，六部委出台《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，该意见对外商投资房地产市场准入予以较为严格的限制。2006年是房地产行业的"多事之秋"，密集的调控政策难以撼动房价高攀。显然，在中国金融业全面开放的背景下，流动性过剩、投资渠道狭窄成为房价高企的重要原因。 
2007年1月16日，国家税务总局下发了《土地增值税暂行条例》，该条例规定转让国有土地使用权、地上建筑物及附着物并取得收入的单位和个人，应当缴纳30%∽60%的土地增值税。同年9月27日，央行、银监会共同发布发《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，通知规定，将二套房首付比例提高到四成，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。2007年国家6次加息，十次上调存款准备金率。2007年，北京商品房预售均价首次突破万元，达12436.2元/平米华夏经纬网：《中国房地产20年发展历程》。
http://www.hu ， 2014年6月3日访问。
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2008年4月16日，国家税务总局发布《关于房地产开发企业所得税预缴问题的通知》，对省级地区的住宅（非经济适用房）的预售收入，按照预计利润率20%的标准预缴企业所得税。同年10月22日，财政部、国家税务总局宣布：金融机构对居民首次购买普通自住房和改善型普通自住房提供贷款，其贷款利率的下限可扩大为贷款基准利率的0.7倍，最低首付比例调整为20%。这是疯狂的一年,房价完成了在这一轮中国经济景气周期中的冲顶表演，各大房地产商竞相圈地和上市筹资。但到下半年，此前屡屡收效甚微的宏观调控终于让这只停不下来的舞鞋放慢了节奏，市场观望情绪浓厚，房价企稳。因房市转淡，中天置业、长河地产、创辉租售等一批房产中介出现倒闭潮百度文库：《 2008年房地产调控政策汇总》。 2014年6月3日访问。
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2009年3月，央行一季度例会提出要保持适度宽松货币政策的连续性和稳定性；同年6月，银监会提出严格遵守第二套房贷的有关政策不动摇；同年12月，央行四季度例会重审2010年要执行适度宽松的货币政策。未来可能实行差别化信贷政策。2009年楼市销售火热，多数房产公司销售收入创历史新高中国指数研究院、中国房地产指数系统、中国房地产TOP10研究组：《2009年中国房地产政策盘点和2010年展望》。 2014年6月3日访问
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2010年1月7日，《国务院办公厅关于促进房地产市场平衡健康发展的通知》出台，就增加保障性住房和普通商品住宅有效供给、合理引导住房消费抑制投资投机性购房需求、加强风险防范和市场监管、加快推进保障性安居工程建设、落实地方各级人民政府责任等相关问题予以规定。人们对于房价下跌的预期虽然十分浓厚，但也十分脆弱，市场处于极度胶着状态百度文库：《 2011年我国房地产调控政策脉络梳理及其发展分析》。 2014年6月3日访问
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2011年1月26日，《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》出台，就进一步落实地方政府责任、加大保障性安居工程建设力度、调整完善相关税收政策、加强税收征管、强化差别化住房信贷政策、严格住房用地供应管理、合理引导住房需求、落实住房保障和稳定房价工作的约谈问责机制、坚持和强化舆论等作出了规定。房地产调控政策频出，观望气氛浓厚，住房购置成本增加上海易居房地产研究院和中国房产信息集团合作出版的《2010年中国房地产报告》。 2014年6月3日访问
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2012年，房地产调控政策稳中趋紧，在保证经济发展的背景下坚持调控不放松，通过差别化信贷等手段，支持合理自住需求，抑制投资投机需求；保障房建设力度持续加大，1-10月全国城镇保障性安居工程新开工722万套，基本建成505万套，已提前完成年度700万套新开工任务目标中国指数研究院：《2012年中国房地产政策盘点》。
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2013年，“宏观稳、微观活”成为房地产政策的关键词，全国整体调控基调贯彻始终，不同城市政策导向出现分化。年初“国五条”及各地细则出台，继续坚持调控不动摇，“有保有压”方向明确中国指数研究院：《2013年中国房地产政策盘点》。
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有消息称，国土部将在2014年6月底前出台《不动产登记条例》。目前正着手起草制定不动产统一登记的法律法规草案和相关规章草稿，同时国土部还部署有关司局准备起草《不动产登记管理办法》，并编制相应技术标准。专家分析，此举意在消除“信息孤岛”，全面掌握房产信息，为房产税开征铺路，不动产登记制度可能会引发一轮房产抛售。2014年的房地产销售进入有史以来最冷的冬天搜房网：《2014年或间接影响房地产市场政策大盘点》。
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三 房地产交易
笔者下文就依据法律规定可在市场上自由交易的商品房的交易行为进行分析探讨，不包括受政府限制的各类商品房屋。
一、新建商品房预售
新建商品房预售，指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付定金或房价款的行为。
笔者认为，从预售到完成办证交割的时间较长，实务中一般多为2-3年，甚至更久，具有较大的风险性和投机性，涉及广大购房者的切身利益，如果处理不当，容易引发群体性事件。虽然我国颁布实施的《城市商品房预售管理办法》及《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》等规范性文件，明确规定了对商品房预售实行预售许可制度、预售合同登记备案制度、明确规定预售必须具备的条件等，但还是远远不够的。实务中因商品房预售不规范行为引发的纠纷屡见不鲜，律师作为房地产企业的法律顾问时，尤其要注意预防商品房预售中常见的不规范行为，如应当向买受人出示《商品房预售许可证》，售楼广告和说明书中应载明《商品房预售许可证》的批准文号，不得分层、分单元的办理预售许可，预售合同签订后30日内完成备案登记，土地抵押的必须在预售合同中明示等。
二、新建商品房现售
新建商品房现售，指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，由买受人支付房价款的行为。
笔者认为，现房销售与预售相比，买受人可预见性更高，风险相对较低，但也不是单纯的一手交钱一手交房的问题。实务中，现房销售也常有违约发生，如房地产企业将已设立抵押或已售的房屋出售给买受人、因买受人的原因不能办理按揭贷款、延期办证、逾期交款、因价格大幅度波动引起的单方违约等，这些都是律师担任房地产企业法律顾问时可能碰到的问题。
三、商品房抵押
商品房抵押，指抵押人以其拥有所有权的房屋，以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保行为。债务人不履行债务时，抵押权人（债权人）有权依法以抵押的房屋折价或以拍卖变卖房屋所得的价款优先受偿 乔路：《企业法律顾问实务全书》，法律出版社2013年2月第2版，第416页。
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根据我国目前法律规定，涉及房地产抵押的法律主要有：《物权法》、《城市房地产管理法》、《担保法》及相关司法解释、《房屋登记办法》。值得注意的是，《物权法》与《担保法》对房屋抵押登记的设立规定略有差异。笔者认为，如果当事人在不动产抵押过程中未办理抵押登记手续，抵押权不发生法律效力。实务中，常见某甲与某乙订立了房屋抵押合同，但未办理抵押登记，随后某甲又与某丙订立了房屋抵押合同，但办理了抵押登记。当某甲不履行债务时，由于某丙办理了抵押登记享有抵押权，根据《物权法》第187条规定，抵押权已设立，某丙可以行使抵押权优先受偿。而某乙由于没有办理抵押登记，不享有抵押权，仅能通过追究缔约过失责任等方式求偿。
四、商品房租赁
商品房租赁，指出租人将房屋交付承租人使用、收益、由承租人向出租人支付租金的行为，其形式包括现房租租赁、商品房预租、转租等。
笔者认为，商品房预租涉及法律问题较复杂，而涉及预租的法律规范较少，也没有相关的示范文本来约束预租行为。实务中，常见房地产开发企业将大型商场分割出售，在签订《商品房买卖合同》同时，又签订五年或十年期限的《返租协议》达到整体回租的目的，之后又将大型商场统一或分块转租。可见，房地产开发企业上述行为涉及人数众多，周期长，标的额大，且法律关系复杂，处理不好，容易引发群体性事件。
五、二手房买卖
二手房买卖，指已经取得政府房地产行政管理部门颁发的房屋所有权证书的房屋所有人，在二级市场上进行交易的行为。
笔者认为，二手房买卖大多通过房产中介公司完成交易，而由于部分房地产中介公司的一些不规范行为引发了交易纠纷，如主体资格不合法、签订阴阳买卖合同、违法收取中介费、对房屋信息未尽审核义务等。现国家通过颁布《房地产经纪管理办法》，建设部对房地产中介机构的资质及从业人员的资格进行考核、对不良行为进行网上公示，国家税务局规定对二手房买卖合同的应纳税房款进行实质审等一系列措施，进一步规范房产中介公司的行为，减少纠纷，促进二手房市场的健康良性发展。
四 房地产交易法律实务
一、签订与履行认购协议应当注意的问题
实务中，在签订正式的《商品房买卖合同》之前，双方有时会签订认购协议。由于国家对订立认购协议无限制性规定，出卖人和买受人对认购协议的内容都应当认真审核。笔者认为，如果认购协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为《商品房买卖合同》。
二、房屋认购定金的性质
实践中当事人多在认购协议中约定认购定金，笔者认为，房屋认购定金具有立约定金的性质。因根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”换言之，定金罚则的适用应当以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件，即以当事人恶意不订立合同为条件。又根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，当事人约定立约定金的目的不是保证合同的履行，而是约束双方去订立合同。当双方当事人善意地履行了合同洽谈，因不可归责于当事人的事由，未最终达成合意的，立约定金罚则不应当适用。可以看出，房屋认购定金完全符合立约定金的条件，是立约定金在房屋法律关系中的具体体现。
另外，认购协议中的订金、押金、保证金、订约金、担保金等字眼，都不是法律意义上的定金。但如果认购协议上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约，则订金、押金、保证金、订约金、担保金等不予退还；出卖人违约应双倍返还订金、押金、保证金、订约金、担保金等，则此时的违约订金、押金、保证金、订约金、担保金等有可能被法院认定为定金的性质。
三、房地产销售广告
依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约缴请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。根据以上法律规定，笔者认为，商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约缴请，如未将广告宣传的内容订立合同，就不能认定为是合同内容，如果开发商作虚假宣传，违背的是诚实信用原则，承担缔约过失责任。只有当销售广告和宣传资料的内容符合法定条件构成要约时，开发商才承担违约责任。
另笔者认为，对销售广告和宣传资料构成要约的条件之一“重大影响”的理解，因实务中每个购房人的需求是不一样的，所以导致的影响程度也是不一样的，在处理此类案件时，应具体案件具体分析，不应一概而论。
四、商品房价格
根据《国家发展改革委关于发布<商品房销售明码标价规定>的通知》，中华人民共和国境内的房地产开发企业和中介服务机构销售新建商品房，应当实行明码标价。笔者认为，开发商不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。实务中对商品房实行明码标价行为还应当加强监管。但对于商品房价格因市场变化导致的波动应根据合同约定处理。
五、按揭贷款法律风险
在房地产销售实务中，经常出现买受人向按揭银行提供基本按揭申请材料后，按揭银行根据对买受人资信情况审核，要求买受人补充提交资料或提高购房首付款比例，而买受人拒绝办理上述事务，按揭银行不批准买受人按揭贷款申请，导致出卖人无法按商品房买卖合同约定全额收回购房款。另外，有部分买受人在办理按揭贷款过程中提交虚假资料，导致按揭银行拒绝向其发放按揭贷款，同样造成出卖人无法全额收回购房款。笔者认为，为有效降低该纠纷的出现，建议出卖人在商品房买卖合同中明确约定，因买受人原因导致按揭贷款申请未获批准的法律责任。
六、开发商阶段性担保责任的处理
根据现行房地产销售模式，开发商在买受人所购房屋办理抵押登记手续前，承担阶段性担保责任。在担保期限内，一旦买受人逾期还款，按揭银行可以根据与开发商的合作协议，从开发商的保证金账户中直接扣划担保金额或者将开发商和买受人作为共同被告要求承担连带责任 高亭言：《房地产新型疑难判解》，法律出版社2006年版，第36页。
。笔者认为，为有效降低开发商此项法律风险，建议开发商在与买受人签订的《商品房买卖合同》中对下列问题进行明确：
1、买受人逾期偿还银行贷款，而银行又不积极履行解约权的条件下，在《商品房买卖合同》中约定，明确开发商在银行的保证金帐户因买受人逾期还款被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担因此产生的违约责任。
2、在实际中，常出现买受人因自身原因怠于办理产权证，导致开发商逾期承担担保责任，针对这种现象，建议在《商品房买卖合同》中严格约定约束买受人办理产权证的相关义务，比如不及时到场导致办证延期，不交纳税费而造成办证拖延，买受人都要为此承担相应的违约责任。
七、商品房的抵押与租赁
实务中，当租赁期限小于或等于抵押权期限，抵押权与租赁权并存，两权利之间不涉及冲突问题；但如果租赁期限大于抵押权期限，两权发生冲突，两者的关系根据设定的先后顺序，产生不同的法律后果。
根据《物权法》第190条，订立抵押合同前，抵押人将抵押财产出租，原租赁关系不受抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。可见，先租后抵的，适用“买卖不破租赁”规则；先抵后租的，不适用“买卖不破租赁”规则。
八、二手房交易的调查
笔者认为，二手房交易的安全关键在于调查。对购买二手房前，应当对预购房屋进行调查，调查内容主要为房屋权属调查，包括：三证是否齐全、产权证的内容与登记机关存档文件记载的内容是否一致、卖方是否是产权证上载明的所有权人、是否有其它共有人、出租或抵押情况、是否存在禁止买卖情形等。根据我国的法律规定，未领取产权证的二手房是禁止流通的 沈建忠、张小宏：《房地产基本制度与政策》，中国建筑工业出版社2011年版，第53页。
。如果二手房不是个人的，还应特别调查公司董事会、股东会审议同意的书面文件或政府相关主管部门的批准文件。
五、商品房交易律师法律服务
一、为出卖人出售商品房提供法律服务
1、协助委托人起草、修改、履行《商品房买卖合同》及补充协议、《认购书》及补充协议、《前期物业服务合同》、《临时管理规约》等相关文书。
2、协助委托人与销售代理公司关于代理销售事宜的谈判，审查、修改、履行《代理销售合同书》及补充协议等。
3、协助委托人审查、修改销售广告、宣传资料的内容，确保广告内容的适当性，避免因广告问题引发日后纠纷。
4、协助委托人参与房屋销售的洽谈、谈判，向委托人提供法律意见。
5、协助委托人办理有关银行按揭贷款手续、登记备案手续、公证手续等，必要时要出具咨询意见书。
6、协助委托人完善房屋交接手续，处理有关房屋交付争议等纠纷。
二、为买受人购买商品房提供法律服务
1、接受委托人的委托，对商品房销售主体和销售条件进行合法性调查，向委托人出具法律意见书。
2、参与商品房买卖事宜的洽谈、谈判，审查、修改《商品房买卖合同》及补充协议、《认购书》及补充协议、《前期物业服务合同》、《临时管理规约》等。
3、接受委托人的委托，代为办理预售登记、抵押登记、产权转移登记、银行按揭贷款等手续。
4、协助委托人完善房屋交接手续，处理有关房屋交付争议等纠纷。
六 结 语
本文写作意图是就笔者从事企业法律顾问工作中，涉及到的房地产业务问题进行罗列并分析，但在写作过程中，笔者深深意识到自身实务经验的缺乏以及理论的水平的不足。希望本文能给律师同行们开展房地产业务有所裨益，若有不足的地方，敬请同行批评指证。
浙江无剑律师事务所
戴美娟 律师
电话：[phone]
注 释：合同管理制度

1 范围
本标准规定了龙腾公司合同管理工作的管理机构、职责、合同的授权委托、洽谈、承办、会签、订阅、履行和变更、终止及争议处理和合同管理的处罚、奖励；
本标准适用于龙腾公司项目建设期间的各类合同管理工作，厂内各类合同的管理，厂内所属各具法人资格的部门，参照本标准执行。
2 规范性引用
《中华人民共和国合同法》
《龙腾公司合同管理办法》
3 定义、符号、缩略语
无
4 职责
4.1 总经理：龙腾公司经营管理的法定代表人。负责对厂内各类合同管理工作实行统一领导。以法人代表名义或授权委托他人签订各类合法合同，并对电厂负责。
4.2 工程部：是发电厂建设施工安装等工程合同签订管理部门；负责签订管理基建、安装、人工技术的工程合同。
4.3 经营部：是合同签订管理部门，负责管理设备、材料、物资的订购合同。
4.5 合同管理部门履行以下职责：
4.5.1 建立健全合同管理办法并逐步完善规范；
4.5.2 参与合同的洽谈、起草、审查、签约、变更、解除以及合同的签证、公证、调解、诉讼等活动，全程跟踪和检查合同的履行质量；
4.5.3 审查、登记合同对方单位代表资格及单位资质，包括营业执照、经营范围、技术装备、信誉、越区域经营许可等证件及履约能力（必要时要求对方提供担保），检查合同的履行情况；
4.5.4 保管法人代表授权委托书、合同专用章，并按编号归口使用；
4.5.5 建立合同管理台帐，对合同文本资料进行编号统计管理；
4.5.6 组织对法规、制度的学习和贯彻执行，定期向有关领导和部门报告工作；
4.5.7 在总经理领导下，做好合同管理的其他工作，
4.6 工程技术部：专职合同管理员及材料、燃料供应部兼职合同管理员履行以下职责：
4.6.1 在主任领导下，做好本部门负责的各项合同的管理工作，负责保管“法人授权委托书”；
4.6.2 签订合同时，检查对方的有关证件，对合同文本内容依照法规进行检查，检查合同标的数量、金额、日期、地点、质量要求、安全责任、违约责任是否明确，并提出补充及修改意见。重大问题应及时向有关领导报告，提出解决方案；
4.6.3 对专业对口的合同统一编号、登记、建立台帐，分类整理归档。对合同承办部门提供相关法规咨询和日常协作服务工作；
4.6.4 工程技术部专职合同管理员负责收集整理各类合同，建立合同统计台帐，并负责

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