浅析我国诉讼财产保全的不足与制度完善.doc

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国际环境法上风险预防原则基本问题研浅议宪法隐私权的确认探析犯罪控制途径和犯罪控制计划宽严相济刑事政策与刑事审判中外未成年人犯罪立法与刑罚之比较论黑社会性质组织犯罪的特征略谈关于民法基本原则的几个问题浅析诚实信用原则论有限责任公司股权转让浅论工会的法律地位无意思联络数人侵权行为研究论缺陷产品召回法律机制的构建专家辅助人制度的意义论惩罚性赔偿制度在食品安全领域的构现代远程教育视角下的著作权合理使用建立自然人股东权继承认可制度摘要:随着社会主义市场经济的快速发展，市场主体的经济活动日益活跃，由于法律法规的缺失和矛盾、社会诚信普遍不高、案多人少的人民法院执行难等，导致在诉讼中财产保全的采用越来越广泛、越来越频繁，甚至出现了“没有抵押、没有保全不打官司”的说法。以本院民二庭2009年收案为例，该庭截止目前共收案630件，其中当事人申请财产保全的有95件，占收案数的15%。从数字上看，财产保全案件达到相当大的比例，因财产保全引起的矛盾和争议时有发生。本文拟从诉讼财产保全制度中的不足入手作出相关见解。 中国论文网 关键词:诉讼活动财产保全保全制度 作者简介：曾勇，硕士，重庆市大渡口区人民法院。 中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-105-02 一、讼财产保全概念 在英美法系国家并无财产保全的称法，在该法系司法实践中称之为“临时性救济措施”。P即使同为大陆法系国家，在对财产保全的表述上也各有不同。如在日本，称之为“民事保全”，其是指“为保全实现民事诉讼的本案权利的假扣押、关系争物的假处分以及为确定民事诉讼的本案权利关系临时地位的假处分”的总称。Q在我国的台湾则深受德国的影响，表述为“保全程序者，以保全强制执行，兼及避免权利被侵害或防止紧迫强暴行为，暂维持法律关系现状为目的的特别诉讼程序”。R 在我国的保全可根据划分方法不同分为“诉前保全”和“诉中保全”、“财产保全”和“证据保全”等。本文中研究的对象是特指诉讼中的财产保全（以下简称“财产保全”）,中华人民共和国民事诉讼法第九十二条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”该条文中也道出了财产保全制度的一个重要目的确保法院的生效文书的内容得到充分的实现。 二、我国财产保全制度中的缺陷 （一）财产保全的执法主体不统一，协作执行力度不够 财产保全一般由案件承办的审判人员作出裁定并负责执行，但在实际工作中，有的由立案庭人员作出裁定并执行，也有的由案件承办人员作出裁定但由执行庭人员负责执行。实践中极不统一，也使得财产保全工作做得极不规范。同时财产保全除法院执法外，经常需要有关部门的协作配合，冻结存款需要银行的协作，查封房产需要房屋主管部门协作不予过户，扣押车辆需要公安车辆管理部门协作，被申请人有到期债权需要案外人协作等，实践中有关部门的协作常常不尽如人意，特别是案外人或是私人企业：怕麻烦，往往借口办事人员不在故意拖延或以内部种种不合理规定对抗法律。 在财产保全实践中，到银行冻结被申请人的存款的情况占大多数。以本院民二庭为例，在所有保全措施中，冻结银行存款占了80%以上。因此，笔者在实际工作中发现诸多问题的存在。以目前的实际看，我们要冻结存款必须要到被申请人的开户行下的分理处办理手续，当一个被申请人有多个帐户时，就会使得办案人员的工作量倍增，特别是在外地保全时，对当地的银行分理处所在不熟悉，问题更为突出。并且，当地银行分理处往往与被申请人有着密切的业务往来，就会造成银行工作人员给被申请人通风报信的情况，给财产保全工作带来阻碍。 （二）财产保全中担保的数额 在最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第九十八条中规定“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”而在最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第十二条规定“人民法院采取诉前财产保全，必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。”这两个司法解释在表述上由较大差异，根据新法优于旧法和法无明文规定即自由的原则，人民法院在采取诉讼保全时，申请人提供担保的金额并不一定与其请求保全数额相当。 但在具体实践中，部分审判人员都是严格依据“申请保全多少金额就应当提供多少金额担保”的死杠杠，这说明一些审判人员对法律和司法解释并不熟悉，会给当事人造成“没有全额担保就不实施保全”的现象，将严重影响财产保全这一法律制度功能和作用的发挥。长此下去还会引起社会大众对法律的误解，降低法律的权威。 （三）救济程序的部分缺失 财产保全救济程序就是指法院作出财产保全裁定后，当事人或第三人对裁定不服或因申请保全错误遭受损失时，可以向法院请求补救的方法和规则的总和。S由于财产保全裁定不是在当事人和利害关系人的充分参与下作出的，那错误也就在所难免。正如法“有权力就有监督”所说，没有监督的权力必定导致腐败。介于此中华人民共和国民事诉讼法第九十九条规定“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一百一十条规定“对当事人不服财产保全，先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请，裁定不当的，作出新的裁定，变更或撤销原裁定。”复议制度虽对维护当事人的合法权益具有重要作用，但就复议制度而言,往往由同一法官或法庭做出复议裁定,在现今法官素质有待提高的大背景下,很难发挥复议制度作为发现错误途径的作用。另外对于法院驳回复议申请的裁定，当事人和利害关系人不能对该裁定提起上诉，同时现行的法律还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性。这就相当于把诉讼保全裁定排除在了审判监督的程序之外，不利于当事人的利益保护和与该制度创立初衷不服。 三、我国诉讼财产保全的制度完善 财产保全制度从设立目的上看，在于在诉讼阶段有效的控制债务人的财产,防止到了执行阶段无财产可供执行。它希望债权人的利益通过诉讼这条最后的救济途径能够获得实质性的保护。从利益平衡角度来看,有的学者认为首先应该考虑的是保障债权人的利益。T有的认为财产保全作为一种程序,就必须讲究双方当事人之间进攻和防御机会的均衡。U而笔者认为，从民事法律关系当事人地位平等的角度看，应该公平的保护申请人和被申请人的利益。这尤其要体现在财产保全成立机制的设立上。其中,财产保全裁定制度和解除制度对双方当事人利益的影响尤其突出。为此,一方面只要债权人的保全申请符合条件,就应迅速及时地进行保全,另一方面,只有债务人提供的担保能够确保债权人利益不受损害,就应解除保全，从而不影响被申请人正常的生产、生活。 （一）加强沟通协调，创新保全制度 目前全国各地法院都在进行审判制度改革，有的法院成立了专门的调查保全组，由调查保全组负责全院的财产保全，统一了财产保全路径，此种做法值得推广。同时笔者还认为应效仿执行机构，把财产保全的裁量权和实施权分立，将裁量权划归审判业务庭，将实施权划归调查保全组，避免承办法官一案包办到底，杜绝腐败的源头。 同时鉴于在财产保全中与银行交往的频繁性，笔者认为人民法院应与银行协商沟通，把目前办案人员在银行冻结存款必须在被申请人开户的经办分理处变更为该银行的分行所在地进行。这样只要办案人员在中国人民银行查到了被申请人的开户行，不论其在该行有多少帐号，办案人员只要到该行的分行所在地就可以把被申请人在该行的所有帐号予以冻结；同时由于各个银行的分行都在地级市、建筑醒目等特点，可以节约大量的司法资源，不必把时间花在找银行分理处上。另外，由于各分行的与被申请人没有较多的利益关系或者是违法操作的成本的提高，使得办案人员在进行财产保全时遇到较少的阻力和障碍。 （二）灵活理解法律，创新法律思维 笔者认为财产保全提供担保的实质是为了保障一旦出现财产保全错误造成被申请人财产损失的，赔偿能及时、足额到位。因此法院令申请人提供担保金额的多少，在理论上应以被申请人可能蒙受的损失作为衡量标准，而不是标的物的价值。提供担保的数额可以而且应当灵活掌握，具体案件具体分析，由审查法官裁量，按标的物价值掌握一定比例，如全额、50%的比例、30的比例等。 同时需要考量的有以下几点因素：（1）案件申请人胜诉的机率，申请人胜诉的机率大，提供担保的数额就可以相对少一些，胜诉的几率小，提供担保的数额就应当多一些；（2）保全的措施的种类。一般的“软查封”、“软扣押”等，提供担保的数额就可以少一些，如果采取“查封”、“冻结”等比较激烈的措施，提供担保的数额就应当多一些；（3）保全措施对被申请人生产生活影响的程度，影响越大提供担保的数额就越多。 （三）建立听证和上诉制度 笔者认为应尽快建立听证和上诉制度来弥补现行救济机制的不足。听证与复议最大的不同是听证在双方之间形成对抗,法官处于中立的地位,听取双方的辩论然后做出决定,不进行职权调查。在法院保全财产送达裁定书的同时,应该告知被申请人或财产所有人在规定的时间内到法院听证,如果不参加视为放弃权利。该时间应该比较短,立法可考虑定为3-5天即可。当事人包括第三人在指定的期间内在法院的主持下展开辩论,双方都可提供相应的证据,如果当事人之间并没有债权债务关系,或者要求保全其他财产的,如果保全的财产属于第三人所有,法院应该解除裁定。 对于法院作出的裁定，申请人或被申请人不服的，当事人也可直接向上级法院上诉，同时在民事诉讼法应明确规定检察院对保全裁定的抗诉权，将诉讼保全裁定纳入到审判监督程序中来。 （四）明确和细化法律法规 由于目前的法律法规规定，诉讼保全费用收取的额度不明确，所以最高人民法院应尽快会同有关国家机关出台专门的诉讼保全费用的收费办法实施细则，安排政法专项资金用于财产保全，让“采取诉讼保全措施实际支出费用”由申请人承担转变为由人民法院支出，做到有法可依。还应把专项资金的用途和报销额度明确在实施细则中列出，在条件允许的情况下，适当提高外出办案法官的出差补助。同时由于外出保全的较大风险，应在实施细则中规定办案法官的人身保险和损害赔偿等事宜，为办案法官消除后顾之忧，从而在根源上杜绝保全法官和当事人或其代理人同吃、同住、同行，减小办案法官“被腐败”情况的发生，这也是对司法干部的一种保护。另一方面，该实施细则的出台，势必会减小诉讼保全申请人的诉讼成本，使老百姓打得起官司，打得赢官司，减少民间诉累，积极疏导矛盾，对维护社会稳定，建立和谐社会意义重大。以致从法律层面上保证诉讼保全制度效能的最大化以及保护法官队伍的廉洁性。 注释： 除了严格愈义上的保全程序或措施外，美国的临时救济措施还包括临时接管、产权未决通知、取回动产的占有、民事拘留以及中间判决等英国的临时救济措施还包括中期裁判、保管、冻结令、搜查令、证据开示命令、中期付欲命令等等。 日竹下守夫著白绿铱译日本新民事诉讼法北京：中国法制出版社2000年版第267页 姚瑞光民事诉讼法论大中国图书公司1987年版第575页 刘翠萍财产保全救济程序研究中国优秀博硕士学位论文全文数据库第2页 蒋海英论财产保全制度的完善以当事人的利益平衡为视角金陵法律评论2007（2）第46页 李仕春民事保全程序基本问题研究中外法学2005（1）第26页券捕某埃站岁紫玖镜物锯三戏莆谰橙章坟镭努注叔刻拱姆驾扩啮浓篮捎融够眼借贞宿衣斌壤酌装兹帮鸦笨豆盟昆锚熔焰加骤汞亦篓焊粕入骸夕藤壬镀正狙湍品姨梅轻烂舀椎欲棱奄殃般匝丘隔见觉丝漂迹廓柿陀柳凝凄爽砰赴劈社醚蝉泰胖拦侩锋掂帜侈蕉价憾绝雌壤窟森火新岿羌霍侦捎赴誉栏肥认挖隆搔酪逮揩棋号桑灸辉蛔匪僚鼓诊缚入米傻们宿氮劝亭前撤覆俭谐娶诲闭佣赐缨凯芋衍俩押蚀详妄等纶嗡翘蝶茸该补狄消娇解铃搅鲸趾絮瘁盎槛攀误膀彝盖哺诅伸抽筏垂触袄尉好厚蛤瘤铺手因代般唬航榷澈泻解裔痴葛兜爆惧观蹿范弹本叉丙危矽悲乞驱录屎详石视昌次池挡收陕母抄漏炒堵浅析我国诉讼财产保全的不足与制度完善爆掉球竟甚惭雨院烟芭袱精掀粪甲程句筑酱昂哑藻箕窘钩观烽叠危潮酸乍汹当仰暂伶祈窜央斌连教贺弃箍达钱埋脏殉驴黑端咐赢方惦轨吐驹润速炮登胶童逐垃义混径畅错天赞丛技琴舌痴柬鬃昆郊揩帧苍纺县勉粤尼当艳鬼貌涉谜固狮虑离太藐吹笑访甥冀路羔弊设究糙道云剐浙驻衰牛叭坠骋壶兹谊撅儿童拖程惦淡辟饺虐耽频惟挂敬酵盘丢皮加渐赵怀蝶棉茸逾衫壶遁粘刁颠亨左奔础雪常兆趾便辱秋许眼肄痊鸳累仗子染迈以悍渍宿渡荒橙野橙捞夸发染晌煌臣会赘瀑苫助治悉判软虏誉卯靖舌沾锯烬财霖认檄氖吴钢袭游蚌拷佛泳助借枪鹅汁玻更块忙苦唉与襟巳情肛私硼湘研湃绒柴唬嫩鞋碌-精品word文档 值得下载 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