法律行为制度比较研究.doc
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4、、团体设立等行为的上位概念,它是对具体社会现象抽象而成的法技术产物,因而被誉为“民法规则理论化之象征”。正是有了法律行为这一概念,民法总论才得以形成,民法理论的体系化、系统化才得以强化,也正是这一概念,加大了大陆法系私法与英美法系私法的差异与区别,它甚至成为确定一国法律应属于哪个法系的显要标志。从实质上看,它是对个人主体性的尊重,是对于个人依自由意志处理私人生活的授权,是实现私法自治的工具和手段。法律行为理论经过长期的发展己经形成了博大精深的理论体系,它对于以大陆法系私法为传统的我国民法产生了巨大影响。它不仅成为我国民法制度的重要组成部分,而且己经成为构建我国民法理论的核心概念,同时也已经成为
5、法官、律师、法学家等法律职业共同体的基础性话语。本文从比较法的角度,通过梳理法律行为的概念,历史发展,结构效应等,从而对法律行为制度有一个更加系统和全面的研究。关键词: 法律行为 意思表示 私法自治 引言 作为大陆法系私法最基本的概念,法律行为从一产生就显示出较强的抽象性和一般性,它已经成为大陆法系民法与英美法系民法区别的显著标志,以至于许多学者将其称为是“大陆法系民法学中最辉煌的成就”。 英l梅里曼:大陆法系之传统,台l章孝慈译,台湾黎明文化事业公司,1978年版,第91页。法律行为概念的精细构造甚至引起了英美法系学者的赞叹,英国法学家梅特兰(Maitland)这样评价道:“我以为从未有过如
6、此丰富的一流智慧被投入到对某种行为的立法研究上。” 【德K茨威格特、H克茨:比较法总论,潘汉典译,贵州人民出版社,1992年版,第273页.法律行为是以意思表示为核心,以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。易言之,法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。它既是实现私法自治的工具,也是民法的重要调整手段。它通过赋予当事人自由意志以法律效力,使当事人能够自主安排自己的事务,从而实现了民法主要作为任意法的功能。因此,法律行为是民法中的一项核心制度。 一、法律行为的缘起 法律行为制度最早可以追溯到公元前20 世纪两河流域位尔萨王国的“苏美尔法典”以及之前的埃什嫩拉王国的拉拉马法典。比如
7、,“苏美尔法典”之第7 条实际上已经作出有关雇佣合同的规定。 此种分类可参见: 英 巴里尼古拉斯:罗马法概论,黄风译, 法律出版社2000 年版, 第-页。当然, 除此以外,罗马法上债权契约还有多种分类。其后的汉穆拉比法典一半以下的条文也规定了买卖、租赁、收养和婚姻等制度。然而, 法律行为制度历经哪些阶段并最终在近现代民法中确立, 法律行为制度源起的关键因素又是什么, 以及法律行为制度确立所导致的结构性效应究竟又是什么, 则是从历史考察的角度来理解民法整体体系结构的应然逻辑思维进路。1、 法律行为制度奠基阶段:罗马法时期 法律行为制度,其概念之产生发端于罗马法的理论和对罗马法具体规范素材的挖掘
8、。但必须看到的是, 罗马法所作的贡献, 仅仅是为法律行为的形成奠定了一定的基础, 并未使用法律行为的概念, 也未建立法律行为制度。在罗马法上, 对法律行为制度之产生具有基础作用的, 主要是其中有关契约和遗嘱、婚约的规范和理论。并且罗马法大量的规则也表明了这样一种立场: 当事人的内心意思对可产生法律效果的行为具有决定性作用, 尽管这一作用不可避免地受到诸多形式上的限制。所以, 在罗马法时期, 虽然没有产生法律行为理论, 但已经为其产生奠定了坚实的规则基础, 即以意思表示作为法律行为制度的核心, 而且, 已经初步区分财产性及人身性法律关系中意思表示所具有的差异。2、法律行为创成阶段:自然法昌盛时期
9、 在经过长时期的教会法统治之后, 基于自然法传统的胡果、格劳秀斯等人提出了法律行为的概念及其制度基本框架。 格劳秀斯虽然并未提出法律行为的概念, 但创设了意思表示理论, 而在德国法上, 意思表示理论基本上与法律行为理论被视为一体。就意思表示理论的内涵而言, 格劳秀斯基于自然法的思想认为:“在法学界有一种一致的看法, 在所有权移转的行为中, 除了所有权人将其权利移转给他人的意思之外, 其他一切都是不符合自然本性的;除了当事人遵守自己的诺言之外, 其他一切行为都不能算作是诚实的行为。” 在自然法理论昌盛时期, 通过格劳秀斯的努力已初步形成意思表示理论; 通过奈特勒布拉德特的努力, 不但巩固了格劳秀
10、斯的成果, 还进一步对法律行为理论进行了初步的体系化尝试。自然法有关行为的理论至18 世纪末有了进一步发展, 并最终导致法律行为概念的出现。1805 年, 德国历史法学派创始人之一的古斯塔夫胡果在其日尔曼的普通法中首次使用了法律行为 一词而取代了罗马法及自然法中的适法行为( negoyio giuridico) 。而真正为法律行为理论奠定近代民法地位的则是海瑟。1807年他在其供学说汇纂教程所用的普通民法体系概论中使用了法律行为一词而且建构了“人 物行为”的基本制度模式, 将人与权利的关系通过法律行为联结起来。在该书第6 章, 海瑟探讨了法律行为的意义、类型和构成条件而使其成为一般术语, 尤其
11、是, 海瑟揭示了意思表示理论, 将意思表示理论适用于法律行为从而认为法律行为就是欲产生私法效果的意思表示。 参见 德 汉斯哈腾保尔著:法律行为概念的产生以及发展,孙宪忠译,杨立新:民商法前沿第1、2 辑,吉林人民出版社2002 年版,第4 页。经过自然法理论和海瑟学说的酝酿, 1794 年的普鲁士普通帮法首次以立法的形式初步确立了有关行为制度并于其中隐含了法律行为的理论, 但是, 它并未使用“法律行为”的概念而是使用了“行为”概念。该法第1 编规定了“人”, 第2 编规定了“物”, 第3 编规定了“关于行为以及由此而生之权利”, 第4 编规定了“关于意思表示”, 第5编规定了“关于合同”, 依
12、次确定了人、物、行为的概念和逻辑体系。3、 法律行为完善阶段:日尔曼法至Savigny 及同时期的理论 法律行为理论在Savigny 完成罗马法体系一书之前在日尔曼法中已得到进一步完善。在此, 应当指出的是, 该理论在日尔曼法中的发展从时间上很难说是早于还是晚于海瑟学说形成的时期, 笔者认为, 两者事实上是同时进行而且是相互借鉴的。在早期胡果、格劳秀斯奠定潘德克吞法基础的一部教科书基础 的总则部分, 同时包括了行为理论和法律行为的一般理论。胡果在该书中将法律行为的概念作为行为概念的下位类型,而蒂堡(Thibaut) 则明确指出: “意思行为可以创设法律关系”, 在此意义上, 他所谓的意思行为事
13、实上等同于法律上的行为。最具有意义的是该书明确了法律行为的概念及其与意思表示的关系: “法律行为是意思行为, 通过此种行为可创设、撤销、变更法律关系。”4、法典确立阶段:萨克逊民法典至德国民法典自学说创制法律行为的概念以后, 首次使用该词的法典是萨克逊民法典。该法典总则编第4 章是“关于行为”。第4 章第3 节规定了法律行为。其中第88 条规定了法律行为的概念: “ 意思行为, 如果符合法律规定而设定、消灭或变更法律关系, 该行为就是法律行为。”在该法第91 条同时规定了意思表示和法律行为。但是, 该法并未吸收19 世纪末的理论区分意思表示和法律行为, 而是将意思表示作为行为的子类型, 并使其
14、与法律行为相等同。然而, 该法典却吸收了萨维尼抽象概念的学说, 将法律行为视为各个具体以意思表示为核心发生私法效果行为的抽象, 使有关法律行为的规则分别适用于单方、双方和多方行为, 适用于契约、遗嘱处分等不同的领域。这就为以后的德国民法典奠定了立法参考基础。与萨克逊民法典不同, 德国民法典中并没有规定法律行为的定义。立法委员会的决定说明了其中的原因, 即规定法律行为的定义易导致对该定义和司法实务适用上的错误理解。其定义仅在立法说明中显现: 法律行为是私人意思表示, 产生法律后果。但是, 这并不影响德国民法典使用法律行为的概念, 即视法律行为为法律事实的下位概念, 在形式上与意思表示相区分, 并
15、在不同的法律关系中区分不同类型的法律行为, 而使其分别适用于契约、遗嘱、婚约等领域, 正如德国民法典立法说明中指出的: “由物权在私权体系中所占据的独立地位可以推知, 物权的法律行为, 是与债权的法律行为相对立的、具有独立性的法律行为。正因如此, 起草中的法典必须而且当然应该作如下理解: 使媒介物权交易的法律行为, 与私权体系中的其他法律行为独立存在。”由此形成了现行德国民法典中的法律行为制度, 形成了现行德国民法典“整体上依照主体 法律事实民事权利”这一法理所设计编纂的法典结构。二、法律行为概念的界定 法律行为的概念来源于德国注释法学派, 关于德国法中法律行为最早的来源,学者之间存在争论。有
16、的学者认为,法律行为概念最早来源于德国学者古斯塔夫胡果( GustavHugo) 1805 年的著作日耳曼普通法一书,不过胡果在使用“Rechtsgesch ft”一词时主要是用来解释罗马法中的“适法行为”,其内涵指具有法律意义的一切合法行为。但也有相当多的学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德。许多学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德(Daniel Nettelblandt , 1719 - 1791)。 日注释民法(三卷) ,日本有斐阁书屋1980 年版,第5 页,转引自龙卫球:民法总论,中国法制出版社2001 年版,第474 页。18
17、07 年, Pandekten 体系的创始人海泽(Heisse) 出版了民法导论Pandekten 教材一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。 Werner Flume :Augemeiner Teil des Brgerlichen Recht ,zweiten Band :Das Rechtsgesch ft , 1975 , Springer , p123.1794 年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了法律行为的概念,1900 年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳法律
18、行为的概念以及相应的规则,例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。1922 年的苏俄民法典以及1964 年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度,该法典对我国1986 年的民法通则的起草产生了重大的影响。民法通则借鉴苏俄民法的经验,规定了民事法律行为制度(第四章第一节) ,其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上建立了法律行为制度。 在德国学者中,对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在现代罗马法体系中对法律行为作出过一个经典的定义,他认为法律行
19、为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心,法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念,例如温德夏特认为:“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。 德耶林:拿破仑法典以来私法的普遍变迁,徐砾平译,会文堂新记书局1915 年版,第86 页。弗卢梅认为,法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 Werner Flume :Augemeiner Teil des Brgerlichen Recht ,zwe
20、iten Band :Das Rechtsgesch ft , 1975 , Springer , p123. 在我国关于法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。 佟柔主编:中国民法,法律出版社1990 年版,第161 页。民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。 马俊驹、余延满:民法原论(上) ,法律出版社1998 年版,第236 页。二是合法行为说。有学者认为,我国民法通则在构
21、造民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。 柳经纬主编:中国民法,厦门大学出版社1995 年版,第105 页。所以,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 马原主编:中国民法教程,中国政法大学出版社1996 年版,第97 页。三是私法效果说。梁慧星教授指出,所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。 梁慧星:民法总论,法律出版社1996 年版,第152 页。这一
22、概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。 上述各种观点都不无道理,我认为法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在:第一,这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为,当然,这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件,而只是要进一步的严格界定法律行为的合法性要件。所以,在法律行为的生效要件中进一步明确法律行为的生效要件之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或者社会公共道德”。这样,实际上就严格限定了判断法律行为效力的标准。但合法性仅是法律行为的效力判断规则,而非其本质构成。第二,这一定义强调意思表示在法律行
23、为中的重要意义,意思表示乃法律行为之要素,法律行为本质上是意思表示。 参见刘清波:民法概论,台湾开明书店1979 年版,第79 页。 三、法律行为与意思表示 如前所述,民事法律行为是以意思表示为核心的行为,没有意思表示就没有法律行为。意思表示的概念是18 世纪萨维尼在其当代罗马法的体系一书第三卷中提出的。萨维尼首先在法律行为中论述了意思要素,所谓的“意思理论”从而与萨维尼的名字联系在一起。萨维尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。 Werner Flume :Augemeiner Teil des Brgerlichen Recht ,zweiten Band :Das Rechtsges
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