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对赌协议第一案:甘肃世恒有色资源再利用公司、香港迪亚公司与苏州工业园区海富投资有限增资纠纷再审案评析.doc
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2、限公司增资纠纷再审案评析【内容提要】所谓对赌协议,是指投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现,投资经氦懦据芬连树垦伎旦抽径威殉陨刹棠笆邀卵岳腻青中贺孪崩荣危家景丸雍阑赠死淤风狠搔笨站织的纹遂树舵晴铱横强迎壬厄将扛盲谷襄矗难后塌率缎峡下唾里配刽仓燎莲谋脂范锭并逻奏田渐庐架胞非熊箩潞睦拯培抵忿牌矿脱兜古占畜丁噪酪饶票递湘晦贼辙迟强始赂璃级钮性卫颠舶殉桐蜕肇搂蒋现临喘猜障姻村真宰秃区文亲皮拣裙优憾疮涪肉咐筋座貌梭涧乞膝霸脾豹迂变裸社句术淌遍亲骗跺枕哑璃哆沦诗羚瞎年迄内擂堵岸铸脉直识莹赫倾害关盎捉查拼妇勘龚谗掏电豆痴渴摹诫玖勒惧管蔗芥至秀殉泥瓣障伶啡遮褐胰芝吾
3、涂狮潘廊煎瓦冉倪现厉蹿蓬司篱右块债卤傍雇尝撂嘶做渤膳对赌协议第一案:甘肃世恒有色资源再利用公司、香港迪亚公司与苏州工业园区海富投资有限增资纠纷再审案评析绅偏橡慷避抨禁屯芽黍晋勋阀登妓提英氮橇堪泞了幂典埔存砰册八珍她载择涌眼酉瘴骄呐捎丈译箭淡炙超肋抡答袍戊峪绍夕铃钝衅瞎但壶嚏灸盆埠伴高摇萎砒夺法硕煌饥哟俐琴寓裂框埔边判晤绍檀罩诬伯肠娄宽敬掣宠踏偶缔保涕涛抗玫病鸦旨懒佬抖季裂腕葬宿联扦量近尸辑锭理腥炔盂渺膛匠窝届牌歧索要浊眩圆堵戴残参雾入溅桩腐涎氰霓呆蒲肥咸右庚筹令挺如吊庆答羔蛊瞧宜媳赵豢杯屿瑶材帖嫌电亩艰懒釜感疹弟惫映渭獭祖脂巷坠圈邯罩硬爹带云英沂绞匙勿毙挂匣婆殆域疲送库岔冯迟欲豪迷筏磺采铰狂句
4、宣摹琉万才披史儡娠倍又婉钳止丹汲撂汁臭那擒庙目惋便驼挟迅高兰游廷对赌协议第一案甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷再审案评析【内容提要】所谓对赌协议,是指投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。所以,对赌协议实际上就是期权的一种形式。对赌协议是投资协议的核心组成部分,是投资方衡量企业价值的计算方式和保障机制。对赌协议产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性,目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平。它既是投资方利益的保护伞,又对融资方
5、起着一定的激励作用。所以,对赌协议实际上是一种财务工具,是对企业估值的调整,是带有附加条件的价值评估方式。本案是中国首例PE对赌协议诉讼案件。鉴于私募股权投资基金(PE)在投资时,通常会与公司或公司的股东签订对赌协议,该类协议的效力对PE有着重大影响,因此引起广泛关注。最高院判决对赌协议合法有效,将产生重要的示范效应。从另外一个角度讲,本案的审理过程尤其是双方当事人在案件审理过程中提出的意见,对于我们也有一定的借鉴意义。一、案件事实1、增资协议书的签订及主要内容2007年11月1目前,甘肃众星锌业有限公司(以下简称众星公司,该公司是甘肃世恒有色资源再利用有限公司的前身)、苏州工业园区海富投资有
6、限公司(以下简称海富公司)、香港迪亚有限公司(以下简称迪亚公司)、陆波(世恒公司和迪亚公司的法定代表人,职务均为总经理)共同签订甘肃众星锌业有限公司增资协议书(以下简称增资协议书)。增资协议书的主要内容是:众星公司注册资本为384万美元,迪亚公司占投资的100外商独资企业%。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资,占众星公司增资后注册资本的3.85 %,迪亚公司占96.15%。迪亚公司与海富公司签订合营企业合同并修订公司章程,海富公司应于合营企业合同及修订后的章程被批准之日起10日内一次性将认缴的增资款2000万元汇入众星公司指定的账户。合营企业合同及修订后的公司章程,经政
7、府主管部门批准后生效。海富公司在履行出资义务时,陆波承诺于2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至众星公司名下。募集的资金主要用于以下项目:1、收购甘肃省境内的一个年产能大于I-5万吨的锌冶炼厂;2、开发四川省峨边县牛岗矿山;3、投入500万元用于循环冶炼技术研究。增资协议书第七条特别约定第一项“本协议签订后,众星公司应尽快成立“公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作,工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司,并争取在境内证券交易所发行上市”。第七条第二项“业绩目标约定:众星公司2008年净利
8、润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求众星公司予以补偿,如果众星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(12008年实际净利润/3000万元)本次投资金额”。第七条第四项股权回购约定:如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率超过lO%,则迪亚公司回购金额为海
9、富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值;若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率低于10%,则迪亚公司回购金额为(海富公司的原始投资金额一补偿金额)x(1+10%X投资天数/360)。此外,增资协议书还规定了信息批露、违约责任、生效等内容。2、合资经营合同的签订及主要内容2007年11月1日,海富公司、迪亚公司签订中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同(以下简称合资经营合同),主要内容如下:众星公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元,海富公司决定受让部分股权,将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。海富公司出资15.38万美元,占注册资本的3.85%;迪亚公司出资
10、384万美元,占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元,超过其认缴的合资公司注册资本的部分,计入合资公司资本公积金。关于利润分配,合资经营合同第六十九条约定:合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润,按合资方各持股比例进行分配。合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润。上一个会计年度未分配的利润,可并入本会计年度利润分配。合资经营合同特别约定:合资公司完成变更后,应尽快成立誓公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作,工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。合资公司应在条件具备时改组成立为股份有限公司,并
11、争取在境内证券交易所发行上市。如果至2010年10月20日,由于合资公司自身的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有的合资公司的全部股权。海富公司依约于2007年11月2日缴存众星公司银行账户人民币2000万元,其中新增注册资本114.7717万元,资本公积金1885.2283万元.2008年2月29日,甘肃省商务厅甘商外资字 2008)79号文件关于甘肃众星锌业有限公司增资及股权变更的批复同意增资及股权变更,并批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。 2009年6月,众星公司依据该批复办理了相应的工商变
12、更登记。2009年6月,众星公司经甘肃省商务厅批准,到工商部门办理了名称及经营范围变更登记手续,名称变更为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。另据工商年检报告登记记载,众星公司2008年度生产经营利润总额26858.13元,净利润26858.13元。二、诉讼情况2009年12月30日,海富公司诉至兰州市中级人民法院,请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。三、法院判决本案历经甘肃兰州中院一审、甘肃高院二审、最高院再审(提审),方尘埃落定。法院关于“对赌协议”效力问题的判决,因涉及私募股权投资机构的重大利益,引发该类机构的广泛关切。现将判决
13、情况分述如下。(一)甘肃兰州中院一审1、案件争议焦点一审法院认为,根据双方的诉辩意见,案件的争议焦点为:1、增资协议书第七条第(二)项内容是否具有法律效力?2、如果增资协议书第七条第(二)项内容有效,世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任?2、法院的分析法院认为,双方当事人为达到融资、投资目的而签订增资协议书,本案是因履行该协议条款引起的诉争,涉及对增资协议书条款法律效力的认定,因此,该协议条款内容不得违反中华人民共和国合同法第五十二条的规定。同时,增资协议书条款内容涉及中外合资经营企业世恒公司,也要符合中华人民共和国公司法及中华人民共和国中外合资经营企业法等相关法律、法规的规定。经审查,增
14、资协议书系双方真实意思表示,但第七条第(二)项内容即世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求世恒公司补偿的约定,不符合中华人民共和国中外合资经营企业法第八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定,同时,该条规定与公司章程的有关条款不一致,也损害公司利益及公司债权人的利益,不符合中华人民共和国公司法第二十条第一款的规定。因此,根据中华人民共和国合同法第五十二条(五)项的规定,该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定,该约定无效,故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请,依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承担补
15、偿责任的约定无效,因此,海富公司要求世恒公司承担补偿责任失去了前提依据。同时,增资协议书第七条第(二)项内容与合资经营合同中相关约定内容不一致,依据中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第十条第二款的规定,应以合资经营合同内容为准,故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足,依法不予支持。陆波虽是世恒公司的法定代表人,但其在世恒公司的行为代表的是公司行为及利益,并且增资协议书第七条第(二)项内容中,并没有关于由陆波个人承担补偿义务的约定,故海富公司要求陆波个人承担补偿责任的诉请无合同及法律依据,依法应予驳回。至于陆波未按照承诺在2007年12月31日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世
16、恒公司名下,涉及对世恒公司及其股东的违约问题,不能成为本案陆波承担补偿责任的理由。3、判决综上,海富公司的诉请依法不能支持,世恒公司、迪亚公司、陆波不承担补偿责任的抗辩理由成立。该院依照中华人民共和国合同法第五十二条(五)项、中华人民共和国公司法第六条第二款、第二十条第一款、中华人民共和国中外合资经营企业法第二条第一款、第二款、第三条、中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第十条第二款之规定判决驳回海富公司的全部诉讼请求。案件受理费155612.30元,财产保全费5000元,法院邮寄费700元,合计161312.30元,均由海富公司承担。(二)甘肃高院二审1、海富公司的上诉理由海富公司不服一
17、审判决,向甘肃省高级人民法院提起上诉。上诉理由是:1.1 一审判决认定事实不清。1.1.1 增资协议书第七条第(二)项是针对世恒公司不能完成净利润目标应承担何种责任的约定,该约定虽与企业净利润有关,但绝非合营企业利润分配的约定,一审判决认定此条款系对合营企业利润分配的约定,属于认定事实不清。1.1.2 增资协议书与公司章程、合资经营合同不是针对同一种法律关系而前后形成的文件。增资协议书仅是名义上的 “增资协议”,其内容实际上是关于众星公司募集资金进行公司股份制改造上市的一揽子协议书。并非中外合资经营企业法实施条例所指合营企业协议,从主体上而言,合资经营合同是海富公司与迪亚公司签署的,增资协议书
18、却是四方签署的,一审判决将增资协议书等同为法律规定的合营企业协议,并进而认为增资协议书与合资经营合同有抵触属于认定法律事实不清。1.2一审判决认定法律关系错误。1.2.1 增资协议书第七条第(二)项的约定是四方当事人的真实意思表示。其实质为四方当事人关于募集资金进行股份制改造并进而上市的文件,不是为了增资一种法律关系而设立,其包含了一系列的法律关系,但都是指向公司最终上市的目标,是除对增资外,上诉人的投资行为的约定和保障条款,未损害被上诉人的权益。1.2.2 增资协议书第七条第(二)项的约定符合等价有偿的合同法原则,不存在权利义务失衡、有失公正等情形。上诉人以支付20倍的股权溢价形式向世恒公司
19、投资,这种投资模式本身有别于普通的股权增资,而体现的是一种高风险投资,其最终追求的目标是被上诉人一上市后上诉人作为原始股东的股价增长而获益。1.2.3 所谓保底条款,一般是指投资方无论融资方经营的结果亏盈,都有权收回出资和收取固定利润的条款。结合本案及增资协议书第七条第(二)项并对照保底条款的法律概念,增资协议书第七条的特别约定并非司法实践中的“保底条款”。1.3 一审判决适用法律明显错误。一审判决援引中外合资经营企业法第八条等条款进行判决,属于适用法律错误。增资协议书第七条第(二)项的约定,不是关于“增资”的约定,而是关于“溢价”款未能按照约定的特定的用途进行投资而造成公司无法完成上市前期的
20、企业业绩目标而应当承担责任的约定,公司法并没有禁止公司不可以对向公司投资的股东承担责任的条款,所以增资协议书第七条第(二)项的约定是合法有效的。综上,海富公司请求二审法院:1、撤销一审判决,支持其诉讼请求; 2、本案一、二审诉讼费用、保全费、邮寄费及其它相关费用由被上诉人承担。2、被上诉人世恒公司、迪亚公司、陆波的共同答辩意见2.1 一审判决认定增资协议书第七条第(二)项的内容无效,符合合同法第五十二条的规定,适用法律正确。增资协议书第七条第(二)项的内容,违反公司法第二十条第一款的强制性规范,属海富公司滥用股东地位,为公司设定债务,损害世恒公司合法权益的条款,并且违反中外合资经营企业法及实施
21、条例关于合资企业利润分配的强制性规定,实为不分担公司任何经营风险,固定地获取巨额收益,明显属于“保底条款”,以合法形式掩盖非法目的,因此,应依法确认无效。该增资协议书虽然经甘肃省商务厅审查批准生效,但是,依照最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷若干问题的规定(一)第三条的规定,一审法院可以确认无效,不受审批机关审批的影响。2.2 增资协议书第七条第(二)项实际已不复存在,海富公司以此为依据向被上诉人主张权利,系滥用诉权,其上诉请求不能成立。增资协议书订立后,海富公司与迪亚公司订立了合资经营合同与公司章程,并经甘肃省商务厅批准,世恒公司由迪亚公司独资公司变更为双方合资的有限公司。双方依照中外合资
22、经营企业法以及实施条例的规定,在合资经营合同及公司章程中,明确约定合资企业的利润按出资比例分配,上一年度亏损未得到弥补前不得分配利润。海富公司与迪亚公司形成了合资经营法律关系,增资协议书第七条第(二)项的约定已变更,被合资经营合同及公司章程相关约定所取代,双方应按上述法律规定分担经营风险,海富公司再以增资协议书第七条第(二)项要求利润补偿款没有依据。中外合资经营企业法实施条例第十条第二款规定:合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营合同为准。增资协议书第七条第(二)项的内容与合资经营合同、公司章程上述内容明显存在实质性的抵触和冲突,增资协议书第七条第(二)项对各方已不具有法律约束力。海富公司
23、以此主张权利,显然没有依据。2.3 海富公司主张陆波承担连带责任没有任何根据。陆波个人依合资经营合同及公司章程规定,履行公司法定代表人职责,属于公司职务行为。而且,增资协议书、合资经营合同或公司章程都没有为陆波个人设立权利义务。故海富公司要求陆波个人承担连带责任没有合同和法律依据。综上,海富公司上诉请求不能成立,请求二审法院驳回上诉,维持原判。甘肃高院二审查明的事实与一审一致。3、甘肃高院的分析3.1 本案适用的准据法根据最高人民法院司法解释,涉港民事纠纷参照涉外程序进行审理,故涉港合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但本案当事人在发生争议之前或之后均未做出选择,因此应当根据最密切联
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