浅议我国的商事代理制度的完善.doc

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浅议我国的商事代理制度的完善
程巧玲 200710525062
内容提要 代理制是当前流通领域、外贸领域进行体制改革的重要内容之一，它是在市场经济条件下出现的沟通产销的一种崭新的流通模式。虽然我国已经有一些法律对商事代理进行了规定，但是，由于经济生活的快速发展，很多商事代理行为将处于无法可依状态。这种立法严重滞后现象，使因商事代理而引起的争议面临着令人困惑的法律适用问题。因此，适时制定和完善商事代理立法已经成为当务之急。有鉴于此，笔者在对代理制度的起源，发展以及我国的立法现状作出了分析后，试着对商事代理的立法作出一点分析和探讨，力图有所突破和贡献。
关键词 商事代理 民事代理 立法原则 国际化

引言：
商事代理一词,含义丰富，可以从不同的角度进行解释。首先,它指企业的经营方式,即企业通过代理商来推销商品,扩大业务,或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事代理,系市场营销学的研究对象 李爱华：试论商事代理法律制度的完善， 载中国物质流通 2000年1月 第27页
。其次,它指民事代理的特殊形式,即民事代理在商事领域的应用。旨在说明民事代理与商事代理的渊源关系、从属关系,及其间的一般与特殊的关系,这种解释对于商事代理法的适用有一定意义,是民法学与商法学所应共同研究的问题 徐继宏：对我国商事代理现状的法律思考，载学习论坛 2007年5月 第46页
。现代商事代理分为直接代理和间接代理。所谓直接代理是指受托人以委托人的名义进行商事营业的代理。从事这种商事代理的代理人在商业上称为代理商,亦称代办商。间接代理是指受托人以自己的名义,为受托人利益而进行商事营业的一种经营活动。在这种关系里,形成了两层关系,即受托人与委再次, 的商事(交易)关系。这两个关系,各自独立存在,相互并无联系。间接代理在传统商法上即是把后果上类似于代理的一些委托关系纳入代理,是传统民事代理延伸的结果。间接代理的具体形式又多种多样。为便于与直接代理人相区别,习惯上将间接代理的各种形态归纳起来称为狭义上的“商事代理”,直接代理人则称为代理商。各国商事法律中,不论是直接代理,还是间接代理。就商事代理的具体形态看,主要有以下几种较为常见的、且具有悠久历史的形态:代理商、承销商、独家代销商、经纪人(亦称商业居间人)、行纪人、信托商等张兰兰： 刍议我国商事代理制度的构建，载北京商学院学报(社会科学版) 2001年1月 第34页
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一.商事代理制度在西方的起源和发展
在大陆法系国家,许多法律制度都可以追溯到古罗马法,惟独代理制度是萌芽于欧洲中世纪,确立于欧洲近代资本主义时期。由于古罗马处于简单商品经济发展阶段,没有借助他人进行经营活动的必要,加之罗马社会是一个家长制社会,家庭其他成员及奴隶被视为家长手足的延长,其行为的法律效果自然归属于家长。因此,不仅没有代理制度,而且为求法律关系的简明,反而以“非其本人不得订立契约”为原则。但到了欧洲中世纪早期,出现了国王或者教皇授权他人以其名义借债一类事情,由此产生了委托代理的雏形阮赞林：论我国商事代理制度的完善，载商业经济与管理，第8期总第106期 2000年8月 第56页

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（1）12世纪~13世纪,自罗马帝国灭亡后,衰落已久的商业开始复苏,委托代理便逐步运用于商事活动之中。随着地中海沿岸城市商业的繁荣,越来越多的富商将业务委托他人经营。商事代理的运用,不仅产生了规范这类活动的商事习惯,使代理在商事习惯中得到了反映,而且在14世纪~15世纪,日耳曼普通法也逐步确认了代理行为。但是,欧洲中世纪毕竟还是一个没有开放的、商品经济尚未充分发展的封建社会,因此,与其社会经济条件的要求相适应的有关代理的法律规定,还只是代理制度的萌芽,而不是近代意义上的代理制度。
（2）到了17世纪~18世纪,欧洲由封建社会逐步进入资本主义社会,商品经济发展的速度和规模以及空间范围均远非前者相比,资产者本人无论在时间、空间方面,还是精力和知识能力等方面,都难以应付日益扩大、复杂和加快的商品交易的需要。产生了对代理的进一步需要,主要表现在两个方面:第一,随着企业生产经营规模的扩大,产生了企业主对充当其代理人的经理人员和经营人员的需要;第二,为突破交易的时空限制和弥补企业专业人才的不足,产生了对充当交易媒介人的代理商的需要。代理制度最终在1896年制定的德国民法典中建立起来汪传才： 商事代理立法初探，载市场经济与法 2005年5月 第67页
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二.我国商事代理制度的现状及缺陷
（一） 我国商事代理的现状
我国现行的代理立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律,有关代理制度的行政规章(如《关于外贸代理制的暂行规定》),以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》等。
1．《民法通则》第4章第63条规定了代理的法律效果和代理的范围“:代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”按照上述规定,代理人只有在其代理权限内,以被代理人的名义为的法律行为,被代理人才承担民事责任。 1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》在一定程度上承认了广义的的代理,即包括直接代理和间接代理。《合同法》第402条规定:受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。这条规定实际上引入了英美法系隐名代理的法律规定。其核心内容是代理人在订约时须向第三人证明自己是代理人,并证明委托关系确实存在,以便取得与直接代理同样的法律后果。合同法第403条同时引入了英美法中不公开本人身份代理制度中的介入权、选择权以及抗辩权的概念,从而确立了我国间接代理的法律制度,突破了《民法通则》中代理仅限于直接代理的规定,弥补了我国代理制度的不足阮赞林：论我国商事代理制度的完善，载商业经济与管理，第8期总第106期 2000年8月 第57页
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2．我国代理制度,尤其商事代理制度的现状却与现行立法有着较大的冲突。外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容。我国从1984年开始实行这一制度,其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。按照我国现行法律,国内无外贸经营权的企业(以下简称为国内企业)没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品,或者从国外进口设备或原料,必须委托外贸企业代为办理。作为外贸企业,尽管一切行为均为了被代理方的国内企业的利益,代为办理进出口业务,但在对外签约中,只能以自己的名义,而实际上并不承担合同项下的权利和义务,只是从代办进出口业务中收取一定的手续费,真正的买方或卖方是国内企业,他们是外贸企业与外商签订的合同的实际履行者吴艳：关于完善我国商事代理制度的思考，载惠州学院学报(社会科学版)， 2006年8月 第48页

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由此造成的不良后果是:其一,外贸企业作为卖方对外签约后,如果国内企业未能按合同规定的条件履行,或者延迟履约、不履约,由此对外商造成的损失,依照法律规定应由为合同当事人一方的外贸企业承担。然而,外贸企业在此之前仅仅向国内企业收取了少量手续费,往往不足以支付违约赔偿。外贸企业对外理赔后,又往往得不到国内企业的相应补偿。在一些情况下,外商知道是国内企业违约,却因没有法律依据而不能直接向该企业请求损害赔偿。其二,当外贸企业作为买方对外签约后,如果外商未能按合同规定的条件履约,或延迟履约、不履约,直接受损失的是国内企业。由于国内企业不是合同的当事人,也不能直接索赔,只能通过外贸企业向外商索赔。如果外贸企业由于种种客观原因对外索赔不力,国内企业的损失也得不到相应的补偿李爱华：试论商事代理法律制度的完善， 载中国物质流通 2000年1月 第28页
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3．虽然我国的合同法对居间和行纪作出了规定，但是对商事主体的其他代理商没有规定，这种立法滞后的现状势必造成代理商主体的无所适从,其法律地位得不到应有的体现,其权利和义务得不到法律的保护。在我国现实生活中出现的代理商有，商品购销代理、地产代理、广告代理、保险代理、运输代理、证券代理、旅游代理、商事申请申报代理等等。商事代理经营实践中的业务分类远不止这些,而且随着商事代理业务发展,还会不断增加。同时，许多业务的代理有其专业限制，企业登记代理税务、申报代理、海关申报代理、专利申请代理、商标申请代理、建筑报建代理等。因此，应该以立法的形式来对起资格条件作出规定。
4．我国现有的专业代理法规绝大多数是行业管理方面的规范,而真正确定商事代理人之间权利义务的法律规范却寥寥无几。再次,行政规章类的规范不仅从效力上不能直接作为解决商事代理纠纷的依据,而且其性质上亦属行业管理规范,不能起到调整平等的商事代理关系的作用。
三.解决我国商事立法的途径
笔者认为应该制定一部单行的商事代理法，而不是散见于其他法律规范中，虽然其他法律规定可能会更专业，但是这样的做法回带来适用上的不便，同时也容易造成不同法律部门之间的冲突。所以应该制定一部单行的商事代理法，系统的规定商事代理制度，以解决法律适用的混乱。
1．商事代理法的可行性及其内容
（1）关于商事代理法的可行性。我国民法典与商法典的制定尚处于呼吁阶段,距离起草通过尚需时日。因此,对商事代理法的制定采取单行法的形式是必要的,也是可行的。制定商事代理法,不仅可适应商事代理活动的急需,而且还可给民商法典的制定积累一定经验。就目前我国立法经验与法学研究水平来看,制定这样一部单行法并不是难事,关键在于迫切感与决心之大小。此外,还要考虑到我国现行法律体系的协调配置。譬如,关于商事代理中的直接代理,可准用民法通则中已有的规定,避免重复。其他专业性的商事代理法规,除其中与商事代理原则相悖的条款应修正、删除外,其他的条款仍应保留。一个真正健全的商事代理法体系,是由一系列法律、法规构成的,不能指望一部单行法将所有的问题规定无遗。单行商事代理法的主要作用在于对商事代理的原则性、共同性问题(与民事代理相比却是特殊规定)作出规定张兰兰： 刍议我国商事代理制度的构建，载北京商学院学报(社会科学版) 2001年1月第35页
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（2）世界各国的商事代理制度。综观世界各国民商法律,商事代理制度都是其中一项重要的内容。大陆法系民商分立的国家,一般在民法中规定了民事代理的一般原则,在商法中专门规定商事代理的特殊情况。另外还有一些有关商事代理具体形式的单行法规,在这些国家,民法、商法中有关规定和一些单行法规共同构成了商事代理制度的框架。例如德国,民法典中以专节规定了民事代理制度,商法典又以专章规定代理商的活动及属于间接代理的行纪营业等,此外还有1953年的《商业代理法》等单性法规作补充。德国新商法为了适应新形势的需要,对商事代理进行了新的规定。如在规定直接代理的同时,也承认并确立了间接代理。独立商事代理人之外的其他代理均为间接代理。而大陆法系国家,则往往在民法的总则部分规定民事代理制度,民法的债编中规定代理商、行纪营业等。英美法系向以判例著称,但对商事代理除了援引判例规则外,还颁布了众多的单行法规加以调整。例如,在英国就有1889年的《商代理人法》、1970年《不动产及商事代理人条例》、1971年《代理权利法》以及1979年《不动产代理人法》等等。上述商事代理立法经验值得我国参考和借鉴肖海军：商事代理立法模式的比较与选择，载比较法研究 2006年1月 第24页
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2．立法的形式来确定商事代理人的资格条件。商事代理人作为一种独立的商人,应当具备作为商人的一般条件。只有符合法律规定的各项条件,才能成为商事代理人。由于我国还没有专门的关于商事代理人的资格规定,因此,我们可以通过对国外的立法来考察商事代理人的资格条件⑪。
商事代理人应是具有相应权利能力和行为能力的自然人或法人。在资本主义发达国家,代理商已成为一个独立的商人阶层。法人充当代理商已成为相当普遍的现象。因此,有些国家的法律便规定代理商必须具有法人资格。但是也有一些国家的法律允许法人和自然人均可作为代理商。在我国的法律中,对民事代理人的资格并没有严格限制,无论是法人还是自然人,只要具有相应(完全)民事行为能力,即可作为民事代理人。但是,对商事代理人则有一些限制,如保险代理商、证券代理商等,我国目前还仅限于法人。当然,我国也并没有规定自然人不得成为商事代理人。在实践中,也确有一些个体工商户成为某一大企业的商事代理人,如具体表现为特约经销商、特约代理商、专卖店等。由于某些商事活动需要具备的条件相对高些,且由自然人作为代理商不利于保障第三者的利益或不利于整个经济的发展,需要由国家宏观调控的。如目前我国的保险业、证券业只限于具有法人资格、且经特别核准的企业才能经营。因此,有必要在立法上将代理商的“业务”范围进行界定,确定哪些业务可由一般代理商经营;哪些业务只能由具有法人资格的商事代理人经营⑫。
3.关于商事代理法的原则。首先,商事代理法应确认保护交易安全、快捷等商法原则,以保障各种商事代理活动的顺畅、可靠。如代理人的优势责任制,就是基于保障商事代理交易安全而设置的,应于商事代理法中予以规定。其次,应重申公平、平等的竞争原则。虽然公平、平等被作为民法上的一般原则规定,但在商事代理法中仍有重复之必要。商事代理活动虽在我国发展迅速,却仍处于发展阶段,由于受经济集权体制的影响,现在的商事代理企业有不少是附属于行政机构的,公平、平等竞争的机制尚未形成。如一些行政部门凭借其审批商事代理企业资格的权力,搞官办代理商,或者利用学会、工会等团体名义成立官控代理商,在所辖行业形成商事代理业的垄断局面,严重妨碍了商事代理的正常发展。因此,以单行专门法的形式强调公平、平等竞争,对打破行政性垄断,为商事代理业的全面发展,创造良好的环境具有推进作用。再次,应将遵循国际惯例作为立法原则之一,把国际商事代理实践中反复使用、形成惯例的规则纳入我国的商事代理法中,以体现商事法国际通用性的特点⑬。
4．借鉴国外的商事代理的立法 。有学者提出应该借鉴国外的商事代理立法的经验，立足于本土同时推动我国商事立法的国际化进程⑭。鉴于现代商事关系的全球化,商事代理法作为商法的重要组成部分,国际化和统一化无疑将是其发展的必然趋势。尤其值得注意的是,在1983年的日内瓦外交会议上《国际货物销售代理公约》(下称公约)获得通过。该《公约》是目前国际代理统一法上最为完备的国际公约,其目的主要是为了建立一套简便、明确的代理制度,消除国际商事代理中的法律障碍,促进国际贸易的发展。《公约》共5章35条,其中第三章是公约的核心内容。第12条规定了代理人的行为只约束本人与第三人的情形。第13条规定了代理人的行为只约束代理人与第三人的情形,即吸收了大陆法系直接代理和间接代理的合理因素,又容纳了英美法中隐名代理和不公开本人身份的代理的概念,具有较强的包容性和先进性。但是由于目前加入公约的国家还不到十个,因此《公约》尚未生效。但笔者建议我国应尽快加入《公约》,因为《公约》调和了英美法系和大陆法系关于代理关系的不同规定和分歧,在吸收融合两大法系的基础上,对代理概念做出进一步的完善。
四．结语
笔者在比较各种关于商事代理的概念后，选择了一个比较适合本文的定义。通过关注西
方代理的起源和发展，希望从中有所借鉴和启发。然后，揭示了中国商事立法的现状和缺陷；最后，在参阅很多学者的文章和观点后，本文提出构建我国的商事代理法的设想，由于篇幅有限，尚有一些内容未及在本文中进行探讨。因时间及水平有限，一定存在谬误之处，希望有所创新和突破。
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