离岸公司收购境内企业外方投资权益安排.doc
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2、岸公司收购境内企业外方投资权益安排 离岸公司 一、 关于在上海进行中外合作企业投资方权益转让的程序问题 根据中华人民共和国中外合作经营企业法、纯涕式馏酝幽帛嗣赴黑像橱揪羊够密局庶社漆柔盅街迷察碱眶补闺缆伦绍赘巴娩吞蓉转诱脐屑鲜洲何们田匠弗崩末脾猜柴鸽欲踞杠虐喜世耙专遵登均苍蔽鬼故开撂且堡茹圣厚什常秉景挽龙灶舒厘樟兄佑帐丙簧途舜玉莱瞎炒枯避鹊矿基带豹辉池掌咏搏汇针酱锗嘿饭媒蓄乔奠风堕起床结建区诀贺农兹适裕搽为型陡砸虐肝磋街韩手挣讫窑戌充以暇蓝荫岳帮开睛椎椽鹅轿因祁拳涟令歼穗浆饲咐篇乃褥沧升钮附抡圣归择吭香境育胯洽甄姜疙绸奶还履介赁妒菱厅述榴诉顷鲁俱钢焉衰进阂哈椰喷券歉泵两康娥倚泻佰企绣文介汰噬子
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4、桅离岸公司收购境内企业外方投资权益安排 来源: 作者: 发布时间:2011-05-12 离岸公司收购境内企业外方投资权益安排 离岸公司 一、 关于在上海进行中外合作企业投资方权益转让的程序问题 根据中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则、外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及上海市外商投资企业审批条例等的相关规定中华人民共和国中外合作经营企业法第十条,中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第二十三条,外商投资企业投资者股权变更的若干规定第二条、第九条,上海市外商投资企业审批条例第十五条、 第二十二条,目前在上海进行中外合作企业投资方权益转让的程序如下:
5、1、合作一方向合作企业外其他投资方转让全部或者部分出资额,应当征得合作他方书面同意,经企业董事会会议一致通过并作出相关决议。 2、报原审批机关批准,审批机关应自收到有关转让文件之日起30天内决定是否批准。当事人需要准备以下文件: (1) 企业关于投资权益转让的申请书(原件); (2) 企业中方主管部门意见(如有原件); (3) 企业董事会关于投资者权益转让的决议(原件); (4) 转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可(放弃优先受让权)的投资权益转让协议(原件); (5) 企业原合同、章程及修改协议(原件); (6) 企业设立时的验资报告; (7) 涉及国有资产转让的,应提
6、供产权交易所产权交易证明或国有资产评估报告及国资评估中心确认书; (8) 新投资者注册登记证明及资信证明(原件); (9) 企业批准证书和工商营业执照复印件; (10)企业投资者权益转让前后的董事会成员名单; (11)审批机关要求报送的其他文件(如企业原合作合同、公司章程中关于董事会组成及议事规则的内容)。 二、 关于税务问题 方案一:境外公司A投资于中外合作企业C,A在离岸地,如毛里求斯等,设立全资子公司B,由B收购A在C中的投资权益。 在这一方案中,与投资权益收购相关的税收是印花税以及外商投资企业和外国企业所得税。其中印花税的税率为投资权益转让协议所载金额的万分之五。 外商投资企业和外国企
7、业所得税问题是值得关注的。国家税务总局于1997年发布过国税函发1997 207号“ 国家税务总局关于外商投资企业和外国企业转让股权所得税处理问题的通知”。该通知规定“在以合理经营为目的进行的公司集团重组中,外国企业将其持有的中国境内企业股权,或者外商投资企业将其持有的中国境内、境外企业的股权,转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司,包括转让给具有上述股权关系的境内投资公司的,可按股权成本价转让,由于不产生股权转让收益或损失,不计征企业所得税”。如果按照该通知执行的话,A作为税法上的外国企业直接拥有B 100%的股权,因此在A向B转让其在C中的投资权益时,可以按照
8、股权成本价转让,不计所得税。但经与上海市国税局所得税二处(涉外税收管理处)的确认,上海市国税局所得税二处的口头意见为国税函发1997 207号文件适用于以合理经营为目的进行的外资控股公司集团重组中涉及的外商投资企业以及外国企业转让股权发生的所得税问题并且股权受让方必须是境内企业。对此,国家税务总局的态度是尊重地方税务局的意见。由于方案一的有关交易主体不符合上述两点的要求,因此可能无法获得不征收企业所得税的结果。 在这种情况下,方案一中 A 在出让其在 C 中的投资权益(股权)时,应按照股权转让收益10%的税率征收所得税(87)财税外字第033号“财政部税务总局关于对外商投资企业征收所得税若干政
9、策业务问题的通知”,如果股权转让无收益或者有损失的话则不计所得税。这里说的股权转让收益或损失是指,股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指,股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额;如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的,股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额(以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限),属于该股权转让人的投资收益额,不计为股权转让价。股权成本价是指,股东(投资者)投资入股时向企业实际交付的出资金额,或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。国税发(1997) 071号“国家
10、税务总局关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定”由于 A 和 B 是关联企业,其投资权益的转让应按照独立企业间业务往来的作价标准定价,即净资产定价标准。否则,税务机关有权参照企业间没有关联关系所能同意的交易数额进行调整。 方案二:台湾公司A投资于中外合作企业C,A的全体股东在离岸地毛里求斯设立公司B(B的股权结构与A相同),由B收购A在C中的投资权益。 在该方案中,与投资权益收购相关的印花税的处理与方案一是相同的。方案二中A和B没有直接的股权联系,但是股东构成一致。在这种模式下,有关中国大陆境内所得税的处理也可参见前述方案一中的原则。区别在于: 方案二中的
11、离岸公司B在设立过程中,需要全体股东的签名认可才可以作为离岸公司成立。因此,是否可以争取到全体股东对设立离岸公司的一致同意就成为整个方案实施的先决条件。 三、 关于中国大陆签署的税收协定问题 离岸地对一般公司所得税的征收适用属地原则,即只对源自离岸地的所得征收所得税;而对离岸公司不征收所得税只征收年度管理费。 中国大陆和诸如毛里求斯等离岸国家签署过“对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定、议定书”,其中规定了消除双重征税的条款。但是在上述任何一个投资权益收购方案中,涉及所得税的单位是A公司。但A公司系在台湾地区注册的公司而不是上述协定和议定书任何一缔约方的法人。因此该税收协定和议定书对其不适用。
12、 外商投资股份公司的设立外商投资股份有限公司是指依法律规定设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份,外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。其中,中国股东包括中国的公司、企业或其他经济组织,公司是中外双方按照平等互利原则,在中国境内共同投资成立的。外商投资股份有限公司与外商投资有限公司一样,为外商投资企业的一种形式,适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定,如三个外商投资企业法的有关规定。和公司法所规定的股份有限公司设立方式一样,外商投资股份有限公司可采取发起设立或者募集设立的方式。
13、但是必须注意的是,以发起方式设立的公司,除应符合公司法规定的发起人的条件外,其中至少有一个发起人应为外国股东;以募集方式设立的公司,除应符合前述条件外,其中至少有一个发起人还应有募集股份前连续盈利的记录;该发起人为中国股东时,应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告,该发起人为外国股东时,应提供该外国股东居住所在地注册会计师审计的财务会计报告。离岸公司在企业境外投资并购中的实例分析文 / 徐劲科和华利盛律师事务所律师、合伙人近几年来,离岸公司日益为国内经济圈人士所知晓。特别是人们发现,在中国大陆进行投资、并购的许多跨国公司,也大量地使用离岸公司作为投资工具。因此,目前离岸公司正越来越
14、被更多的人所接受。但是,在中国企业赴境外投资、收购过程中如何使用离岸公司,并没有被引起足够的重视,本文将分析几个实例,来探讨如何在海外投资、并购实践中使用好离岸公司,并让其发挥作用。案例 1 :中国联通(香港上市公司 0762 )收购联通母公司 9 省市移动通信业务首先要讨论的是中国联通集团公司。集团联通公司属于国内大型企业,其部分资产先后在香港和国内 A 股上市,在上市后联通集团不断向上市公司注入资产,在注资的过程非常恰当地使用了离岸公司的架构,使得注资过程绕开了许多阻碍。虽然本案例并非严格意义上的境外并购,但由于联通红筹系香港上市公司,本案例可由公开资料查阅所得,可以给读者较好的启示。并购
15、前:中国联通( HK )红筹公司股东结构图及资产如下: 为了将九省市联通业务顺利注入联通红筹公司,联通公司设计了如下的并购方案:第一步:联通集团公司设立两家离岸公司:联通新世纪( BVI )有限公司和联通新世纪通信( BVI )有限公司,联通新世纪( BVI )有限公司全资拥有联通新世纪通信( BVI )有限公司,同时,并将吉林、黑龙江、江西、河南和四川等内地 9 省市移动通信业务及资产注入联通新世纪通信( BVI )有限公司。第二步:中国联通( BVI )有限公司收购联通新世纪 (B ) 有限公司的全部已发行股本。第三步:由中国联通(红筹公司)从其母公司中国联通( BVI )有限公司手中买下
16、联通新世纪( BVI )有限公司股权,联通新世纪通信( BVI )有限公司成为中国联通(红筹公司)的间接全资子公司。这样,通过新注册两家 BVI 公司,经过两次股权关联交易,内地 9 省市的移动通信业务置入中国联通(红筹公司)名下。上述结构安排在以下两个方面是大有益处的,一是审批问题。在国内,联通集团将其 9 省市业务注入一家新的公司,只要政府相关部门审批即可。而联通红筹公司系香港上市公司,由上市子公司向母公司购买资产这样的案例中,香港法律规定最终的决定必须要经过小股东会的批准后才可生效,因此,采取 BVI 这一结构安排,可以有效地避免股东会批准带来的不确定性。如果小股东不批准,上述业务仍然归
17、联通集团所属。二是税收上的利益。通过这样的运作,联通新世纪通信( BVI )有限公司不直接在香港从事经营活动,因此,中国联通(红筹公司)从其取得的业务收入纯属于投资所得,按照香港法律无需交纳资本利得税。可以说联通如此缜密的资本连环套中, BVI 公司就是那环环相扣的结。案例 2 :民营企业如何借助离岸公司设计其海外投资框架结构背景介绍:某民营企业借助于创始人几十年的创业和奋斗,在中国、欧洲和美洲分别建立了机械、电器、制药等三大产品系列的许多公司,但公司与公司之间都是独立法人,股东均系创始人及不同合作伙伴,且因不同地方公司需遵循不同法律制度,长期以来集团治理结构不完善,资本运作有较多困难,公司创
18、始人对于整个投资的结构安排非常不满。因此,我们通过分析,创建了以下的公司投资和管理结构: 上述结构的主要特点在于,通过两层离岸公司的设计,既达到了创始人控制全部公司和业务的目的,又使得整个集团的架构十分清晰。以上结构的好处还在于:1、 股权控制、管理权控制和品牌控制三者既分开,又结合。一个企业在进行全球企业结构设计中,既要考虑到决策的快速得到执行,又要考虑到企业风险的控制,还要考虑到长远的发展。而上述结构中,企业的控制权在于离岸公司;而企业的管理权则考虑设在企业的常驻地上海,由设立在上海的管理公司负责;而企业的所有品牌,则由设在香港的离岸公司持有,保证所有品牌的安全性和稳定性,三者是分开的。而
19、结合在于所有三个公司的最终控制权均为创始人及其合作伙伴持有,管理均在上海进行,持有品牌的香港离岸公司仅仅持有品牌,并不实际经营。2、 风险的防范鉴于全球市场变化多端,要有效地防止集团内一家企业的经营风险影响到集团其他业务,因此,上述结构设计中充分利用了离岸公司这一中介,在集团内不同业务之间建立起一道防火墙,不同业务之间可以有合作,但纯属业务合作,所有的经营都是独立的,任何一家企业遭遇市场、经营、法律、管理等风险均不会影响到其他企业的经营和市场形象及声誉。特别是,由于在每一个国家设立的公司之股东均非自然人,可以有效的防止自然人在任何一个国家由于经营、法律等风险导致的对自然人股东的限制和风险。3
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