法理学性、化修辞所衍生的研究缺失.docx
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1、 法理学“性”、“化”修辞所衍生的研究缺失 摘要:过去的四十年间,中国法理学界对法律的“性”、“化”研究蔚然成风。然而,由于忽视对法治命题以及法治实现方法的研究,致使没有形成与法治中国建设相适应的社会主义法学理论体系、法治话语体系、法治理论体系等。长期以来借用政治哲学概念、术语所展开的贴标签式“性”、“化”研究,使得法理学所揭示的法律属性远离法律本体与方法,难以满足法治建设的需求。各种“性”、“化”研究试图“跳出法律看法律”,没有突出捍卫法治的“法治之理”,致使法治思维、法治方式、法律价值、法治理念、法治精神等没有占据话语系统的“制高点”。诸多“性”、“化”研究所修饰的思维方式,不仅没有巩固法
2、治的主导地位,反而对法治产生了消解作用,使法治话语处于被抑制的状态。关键词:法理学;定性研究;定量研究;法治话语;法治命题:D903 文献标志码:A :1001-862X(2018)03-0106-010尽管大量的法理学论著可以归类为定性研究,但本文所讲的“性”、“化”研究,与实证法学所开展的“定量”、“定性”研究是不一样的。在实证法学中,定性与定量是既有密切联系又有明显区分的两种科学研究方法。本文所批判的定“性”研究,尽管其中也包括法律的科学性,但并不是科学定量与定性研究方法,而主要是指那种用找出论据或例证来说明法律具有某种属性归纳方法,目的是为了全面认识法律而展开的论证。这样的定“性”研究
3、是对中国传统整体性、辩证性、实质性思维方式的不自觉套用。通过对诸如此类“性”、“化”研究的反思,笔者发现很多法理学者的研究,存在着四个方面的问题:一是很多研究者缺少自觉地运用定性研究的方法,随便添加符号的那种贴标签式的研究方式比较常见。由于缺乏严密的论证,因而所得出的结论也没有说服力,只会加深人们对法律的误解。(1)二是很多“性”、“化”研究远离法律的本体与方法,一味强调“跳出法律看法律”,缺乏对法律本身经验和法律发展进化规律的体悟,很难概括出司法、执法的“规律”,所得出的结论过于空泛,缺少对法律思维规则的概括,因而很难在执法、司法实践中发挥规范指引作用。三是过多地围绕政治命题展开研究,没有突
4、出法治和法律价值的意义,在赋予法律更多的非法律属性以后,不仅没有巩固法治话语形成法治思维,反而把法律引向正义等价值的反面。四是缺少对法治命题以及法治实现方法的研究。法理学人很少研究法律的独立性、法律的一般性和法律的体系性,没有意识到这三个方面的属性是法治命题能够在逻辑上成立以及在方法论上能够实现的基本假定。我们需要意识到,法理学的主要任务是证成法治,并找到法治实现的路径。对法律独立性、一般性、体系性研究的缺乏,不仅法治命题得不到证立,法治话语权难以出现,而且已有的有关法治的话语、思维方式、实现方法等,经不起来自政治学、社会学、伦理学等的追问,使法治诸多命题在没有经正面批评的情况下就失去了意义。
5、一、对法律的定“性”缺少对法律独立性的关注对法治命题缺乏关注主要表现在:虽然关于法治的研究在法理学中占有很大的比重,但很少涉及法治命题是否能够成立的问题。诸如,支持法治命题及其实现方法的法律的独立性、法律的一般性、法律的体系性等很少有论著涉及。法律的独立性是法律社会学所反对的命题。法律社会学强调法律是社会关系中的法律,所针对的论题就是法律的独立性,强调不存在独立的法律,法律与其他社会现象的关联性是法律存在的基本方式。在一定意义上可以说,法律社会学在无意之中放弃了对法律独立性的关注,开展的是没有前提预设的理论论证。因为从论证的前提预设来说,如果法律社会学真切关注法律与其他社会现象的关系,首先需要
6、承认法律的独立性。如果法律没有独立性根本就不存在法律与其他社会现象的关系。然而,法律社会学的研究者几乎很少有人谈及这一前提预设,而是直接通过大量经验材料得出结论:现实社会中的法律就是社会关系中法律,独立的法律只是一种基于逻辑论证而必要的假设。(一)没有法律的独立性就不可能形成法治话语权缺少对法律的独立性关注就是对法治命题的忽视。中国法学界不仅没有正面论证过法律的独立性,反而在很多观点中否定法律的独立性的存在。主要表现在:第一,诸如,关于法律的阶级性、政治性、道德性、社会性等,多数属性并非在巩固法律意义的安全性,推动法治的实现,而是在消解法律的固有意义。第二,虽然关于法治的研究在法理学中占有很重
7、要的地位,但法学中定“性”很少涉及法治命题是否能够成立的属性,多数是从法律与其他社会现象的关系中确定法律的属性。法律的强制性就是把法律与国家机关联系起来借助国家的暴力性来证明法律的强制性,法律的社会性是从社会关系的角度解释法律的意义,法律的科学性是用科学的方法释放法律的意义。第三,对法律本体与方法的不关注,并不意味着在法学的定“性”之中没有法律本身的属性,只是因为缺乏定“性”研究的技术以及敏锐的哲学洞察能力,因而只能进行简单的现象研究。实际上法律的很多属性之中包含有法律的本体与方法。第四,支持法治及其實现方法的命题法律的独立性、法律的一般性、法律的体系性等,在现有法学论著中很少涉及。然而,这些
8、法律属性对法治命题有重要意义。在法学研究以及法治言辞之中,有很多的修饰词限定法律,用于限制或扩张法律的意义。从意识形态的角度看,这些言辞都是有意义的。然而,由于没有意识到法律的独立性存在,出现了法律固有意义不断被压缩,而其他社会现象尤其是权力、情势等不断侵蚀法律意义的现象,致使法律难以独立的“身份”约束权力调整社会。由于很多消解法律、法治作用的话语被不断重复强调,使得人们讲起法治(特别是法治限权)并不是那么理直气壮。法治话语权就意味着可以理直气壮地谈论法治。造成法治话语权难以形成的原因有多种:一是政治、道德、权力、革命、改革等话语长期在意识形态中占据主导地位,对法治话语权的形成有一定的抑制作用
9、;二是法理学界一直不重视法治话语体系的建构,以至于在法治问题上的很多判断经不起追问。或者换句话说,法理学没有为法治命题提供有力的抗辩理据。三是各种关于解构法律意义的定“性”研究,进一步消解了法律的权威性。为了使法律有权威就需要证成法治,而要证成法治就需要捍卫法律的独立性,否则法治命题就是不能成立的。如果法治命题没有在理论上证立,各种解构法治的观点就很难驳斥。在各种法学理论中,假定法律具有独立性的观点主要是传统的法律解释学或教义学法学。教义学法学奉行法律解释的独断性,认同法律具有独立的意义,相信解释者解释出来的意义应该是法律的意义。然而,对于法律的独立性,法律社会学等学术流派都提出了异议。其中,
10、以隐含解构法律独立性的法律社会学观点影响最大。这主要是因为,科学主义已经渗透社会科学的各个领域,法律社会学打着对法律进行科学研究的旗帜,反复论证“法律是社会关系中的法律”,认为法律与其他社会现象的关联性是法律存在的基本方式。这一命题所要破解的就是法律独立性的断定。然而很多人没有注意到,法律社会学放弃了对法律独立性的关注,在逻辑上是经不起推敲的,因为如果法律没有独立性,法律社会学根本就无法开展法律与其他社会现象之间关系的研究。从论证的前提预设来说,假如法律社会学真切关注法律与其他社会现象的关系,就需要承认法律的独立性。法律的独立性是一种基于逻辑论证的必要假设,是法治能够成立的前提性问题。从逻辑的
11、角度看,没有法律的独立性就不可能有法治,法律方法、法治思维以及法治话语体系等也很难建构起来。否定法律独立性的观点主要来自法社会学派、批判法学派、后现代法学等。这些学派试图揭示法律实施的过程和真相,但却从整体思维上否定法治的效果。很多人没有意识到,法律的独立性本身就是一个假言判断,对这种原本就是假设的所谓“真相”的揭示,只是为法律社会学的理论架构服务的。为了使其理论研究可以推进下去就“抛开”了理论前提的预设,直接从经验科学的角度否定法律的独立性,而把法律置身于社会之中,在各种社会关系的交织之中探索法律的意义。从科学的角度看,这种研究无疑是具有积极意义的。(2)然而,法律社会学的研究结论,只是揭示
12、了一个原本就该如此的现象。法律社会学的积极意义是揭开法律、法治的神秘面纱,但却在很多场景下消解了法律意义的权威性。尤其是,“法律是社会关系中的法律”的观点,间接否定了法律、法治对社会的调整功能,引发人们在法律与社会关系的思辨中稀释法律刚性,甚至改变法律的意义。在很多场景中,法治面对国情、特色、情势、实际等特殊情形所表现出的“无力”、“无理”、“无语”、“无助”等,程度不同地都与不承认法律的独立性有关联。是否承认法律具有独立性其实不是事实判断,而是关系到法治思维方式的走向问题。实现法治需要树立起法律独立性的观念。(二)没有法律独立性就没有法律权威法律的独立性与法律权威密切相关。法律失去了权威以后
13、,法治实际上也难以实现。法治意味着“法”是一种独立的存在,因而在逻辑上必须是独立的,否则就不可能有“法”治。否定法律的独立性的各学术流派,不管其动机如何,最终导致的结论就是否定法律的权威,使法治命题在逻辑上陷入不可能性。当然,“法治不可能性”命题在不同的语境下会有不同的意义。像美国等法治较为成熟的国家,对法律独立性的否定不会动摇法治的根本,反而会平衡严格法治与社会之间的紧张关系。所以,在法律已经取得相对“独立”的国度,对法律的独立性的批评,对松动法律的刚性,改变机械司法、僵硬执法有积极意义。但是,对中国这样法治建设刚刚开启的国家来说,否定法律的独立性则很可能会危及法治命题的成立或法治话语权的形
14、成。因为,在中国法治还在探索之中,法律规范以及法治方式还没有占据支配人们决策行为的权威地位。在这种情况下就否定法律的独立性,会使法律难以成为支配人行为的权威依据,就造成很多人不愿意根据法律进行解释,不愿意把法律作为修辞进行说服,更喜欢在权力意识支配之下探寻“法律”的意义。这都会给法治造成程度不同的伤害。我们需要看到,法律的权威一方面来自法律的稳定性,另一方面来自法律的独立性。法律稳定性是法律权威形成的历史基础,而法律独立性则是法律权威形成的逻辑前提。没有法律的独立性就不可能有法律的权威。虽然法律的独立性是一个假言命题,但对法治理论、法治实践都具有十分重要的意义。这是法律以独立的身份具有功能,发
15、挥作用的前提。法律确实不是孤立于社会之外的纯粹逻辑关系,纯粹的逻辑关系也难以发挥对社会的调整功能。法律只有具有独立性,法治在逻辑上才能成立,只有承认法律的独立性,法律才能正常地发挥作用。法律的独立性绝不意味着对法律的理解、解释和运用可以孤立地进行。“法律是如此重要的社会现象,以至于无法在脱离社会其他方面情况下对它进行孤立的分析,否则我们无法理解它与其他社会现象之间的复杂关系。法律实在是社会生活的一部分,并非仅仅是职业活动的一种技术。”12也许只有法理学科的研究者才有这种烦恼,部门法学一般不会思考这类问题。因为在很多部门法学者的心目中早已确定了法律的独立性观念。因而在他们根据法律进行思考的依法办
16、事的逻辑中,暗含着法律独立性的存在。(三)没有法律独立性,法治在逻辑上就是不能成立的法理学者必须证明,没有法律的独立性不仅法治难以成立,而且也难以存在“根据法律的思考”。而没有根据法律的思考,依法办事、依法决策、依法行政等就成了随意的思维。当然,根据法律思考中“法律”不仅是法律规定,至少包括三大部分:一是法律规定、法学原理、法律知识等与行为规则相关联的要素,二是法律价值、法律精神、法律目的等理念成分,三是司法规律、执法规律等與法律方法相关联的思维规则要素。“根据法律的思考”是一个简约并不简单的法治思维和法治方式的要求。认同建构在法律方法论基础上的法律思维规则,对于正确地理解、解释、论证和适用法
17、律有积极意义,可以避免在执法司法过程中的很多错误。法律的独立性并不排斥法律的体系性,不是把法律孤立于社会之外,仅仅在于思考、解决社会问题的时候不能忘记法律独立地位和独特作用。如果在话语系统中否定法律的独立性就会带来负面影响。从政治社会学的角度看,对法律独立性的否定已经产生了不良影响。有学者已经看到:“中国法理学比较擅长对法律问题的价值研究和社会研究,而规范研究不足;善于把法律问题政治化,而不善于把政治问题法律化。”2不承认法律的独立性前提下的各种关系思辨,会模糊与淡化法律的意义。具体表现就是:法律规定一旦深入到具体的案件之中,就会发现人们对法律的理解各不相同。在众多的不同理解中,包括很多消解法
18、律意义的观点。之所以会出现这种情况,就是因为理解的过程,既与个人利益密切相关,也与传统文化、当今政治、人情因素、个人素质等交织在一起,因而产生不同的理解非常正常。在执法、司法过程中法律意义的变异就是由不同的理解造成的。即使是根据法律的理解也可能是不一样的。这可能是法治理论难以成立的致命之殇,即法律必须经过解释才能运用,而解释不可避免地带有人的主观因素。二、“性”、“化”研究缺少对方法论的融贯“性”、“化”研究属于认识论的范畴,而认识论不能代替方法论研究。但是,当下的法学研究存在着严重的用认识论代替方法论的问题3,因而为实现法治就需要改变用认识论代替方法论的思维倾向。“认识论是我们如何知道我们所
19、知道的一切,以及知识是如何存在和产生的。它涉及知识的本质和形成的基础。认识论被看作是研究所依据的哲学思想,它决定哪种知识是可能的,以及我们如何确保研究的充分性和合理性。认识论在清理研究设计上起着重要作用,一个研究如果缺乏考虑认识论将严重影响研究的质量。因此对一个研究来说,识别、解释所适用的认识论是很有必要的。”4认识论确实是正确理解法律所必要的,但我们不能用认识论代替方法论。认识论与方法论是两种不同的思维方式。(一)思维过程中以认识论代替方法论非常明显中国法理学研究以及法律实踐中存在着严重的用认识论代替方法的倾向。在叙述法律的运用方法时,我们过分地强调了各种各样的“结合”、“统一”。主要表现为
20、:第一,在政治家们提出各种各样的结合、统一论之后,人们很难弄清楚各种“结合”、“统一”的具体行动方案。在统一论和结合论之中缺乏行为的方法论。而人们的行为如果没有方法论的指引,很可能出现两种情况:一种情况是在各种“结合”、“统一”之中,只出具各种要素结合的思路而实际上什么也不做,这实际上是在认识论上兜圈子而糊弄上级;另一种情况就是在“结合”、“统一”的思辨中,一方吃掉(或结合)另一方。所以,在统一论、结合论之下,如果没有讲法说理的方法,任意就会泛起,不作为就会盛行。这会对法治建设产生负面影响。因为法治本身就是解决问题的方法,不拿出具体的行动方案,法治无法调整社会关系。第二,在法律问题上的结合、统
21、一论,多是由政治家们提出的,他们对法律运行的规律以及法律思维规则基本上不是很清楚,因而用其所指出的法律如何结合其他的认识论,很难解决法律问题。这当然不是说结合论、统一论错了,而是说不能仅仅拿结合论和统一论说事,而应该是在结合论、统一论之后拿出具体结合、统一的方法论。我们需要承认,过去对法律的定“性”研究中,忽略了方法论与认识论的链接,没有意识到具有法律方法论意义的法律的一般性、体系性、独立性的定“性”等问题对实现法治的积极意义。我们需要注意到,法律是建构的,世界上原本不存在法律,法律是人造之物,因而法律的意义既不完全是在社会关系中发现的,当然也不完全是创造的。法律是人们在发现中创建的。人造之物
22、不可能像自然规律那样自在地发挥功能,需要人们在理解基础上才能正确运用。而如何理解、解释和应用法律是法律方法论的使命。所以仅有认识论,还难以正确实施法律。解释学法学属于方法论之学,就是以人造的法律规范为研究对象重新去构造知识,通过法律实施建构社会的法律秩序。法律实施需要法律方法,而定性研究与法律方法关系密切。如果解决问题的方法仅仅停留在认识论层面,不仅会影响法治话语体系的建构,而且还会影响法律的实施效果。(二)定性研究缺少与方法论的有机结合定性研究包括两部分:认识论意义上的定性和方法论意义上的定性。我国法理学的定性研究多数属于认识论意义上的定性研究。这些研究对认识法律有很多的帮助,存在的问题是缺
23、乏从方法论意义上展开衔接研究。在认识论上,定性研究否定法律的“客观性”以及法律解释的客观性。哲学学者一直忠告,有些概念应该尽量避免,比如客观性就是其中之一。“法理学最好被视为是一项非解释性的、说明性的或描述性的活动,实际上跟其他的科学事业并无二致。”5132传统的法理学对法律解释的客观性的探究,最终陷入了与主观性的纠缠而不能自拔。虽然哈贝马斯提出了主体间性试图解脱这种纠缠,但是主体间性的理论把法律意义完全置于流动性之中,法律的规范作用难以显示出来,致使法治的理想在解释的循环之中最终成了商谈机制。这虽然是对司法过程的一种有说服力的解释,但是,在商谈之中如果法律没有权威,就会散发出更多的法律外意义
24、。在有些实证法学研究者看来,进行定性研究比较容易,而定量研究则需要下大功夫、真功夫,既需要深入调研、长期的观察,还需要科学的分析。可实际情况是,真正做好定性研究也并非易事。定性研究虽然只是关注对象“质”的问题,但研究到位并不容易。由于定性研究具有开放性,因而可以从各个学科吸取营养。定性研究方法是根据社会现象或事物所具有的属性和在运动中的矛盾变化,从事物的内在规定性来研究事物的一种方法或角度。它以普遍承认的公理、一套演绎逻辑和大量的历史事实为分析基础,从事物的矛盾性出发,描述、阐释所研究的事物。定性研究不仅需要更高的专业性和对问题的掌控力,还需要依据一定的理论与经验,直接抓住事物特征的主要方面,
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