风险视野下股权代持的法律规范化路径研究.docx
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1、 风险视野下股权代持的法律规范化路径研究 摘 要:金融市场资本愈发自由化,基于不同的原因,股权代持现象也逐渐被法律隐性认同。但是,法律的认同并不意味着风险可以得到控制,从司法审判的案例来看,实际出资人会因代持协议解除、名義股东“恶意”等因素而承担风险,名义股东会被要求承担出资、违约责任的风险,并且股权代持本身存在外部性风险。这些风险的背后,呈现的是代持股权收益权和所有权分离以及效力判断单一之间的法律矛盾困因。根据此困因,预从源头减少股权代持的法律纠纷,法律宜从畅通“显名”渠道,灵活适用股权代持协议效力规定以及完善出资瑕疵的责任机制等方面入手,切实从法律层面控制股权代持的风险。关键词:股权代持
2、名义股东 实际出资人 显名随着现代商业的高速发展,投资方式迭出不穷,股权代持就是其中一种重要的表现形式。股权代持就是实际出资人在从事投资性、经营性活动的过程当中,出于自身的各种原因,对外隐瞒其作为出资人的事实,借用他人的名义,实施与经营行为、投资行为相关的活动,并从中获取收益、承担风险的一种法律现象。股权代持产生的原因多样化1,如实际出资人规避公务员不能从事或参与营利性活动的规定,外资股东规避外资股东出资比例的限制,竞业禁止、逃避债务等。不管其缘由如何,这种做法在法律层原则上是不提倡的2,但无法从法律规定上明确禁止此种行为。同时,股权代持过程中对于不同关系主体也存在着不同的潜在风险。从目前商事
3、领域的诉讼就可看出,自2013 年起,股权代持诉讼案件呈现爆发性增长,同时股权代持协议基于资本利益驱动在实践中的广泛异化使得代持纠纷案件复杂,审理层级相对于其他案件更高、更多。3所以,对于股权代持在实践中所产生的风险,以及风险背后的法律原因,需要进行分析研究。一、审判案件中股权代持存在的风险分析股权代持涉及到有实际出资人、名义股东、公司及其他股东、公司外第三人等多方主体的多种法律关系。由于股份代持协议属于内部契约,一般不作公示,这使得各利益方之间的关系变得复杂。实际出资人与名义股东之间的法律关系是构成整个股权代持的基础关系,而代持股协议是该基础关系的载体。因实际出资人并不能直接处分股权,其在实
4、践中往往容易遭受各种不确定的风险。同时,涉及股权代持协议的多方主体也会受之影响。(一)实际出资人因股权代持面临的潜在风险股权代持中实际出资人应当是股权利益的获得者,而实际操作股权的是名义股东。这也就意味着名义股东自己或者名义股东的继承人(在名义股东发生意外死亡情况下),可能无法克服自己内心的贪欲或者双方利益发生冲突,导致实际出资人利益受损。1、代持股协议被解除而导致的股权丧失风险最高人民法院关于使用 若干问题的规定(三)(以下简称公司法司法解释(三)第25 条第1 款中规定,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52 条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。但是,合同有效并
5、不意味着不可以解除。在审判实践中,法院通常认为股权代持协议是委托合同,根据合同法第410条规定,委托合同中委托人和受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可以归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。2、名义股东的“恶意”行为导致实际出资人利益受损的风险实践中的各案例表明,人在面对利益冲突时首先是想办法保全自己的利益。如名义股东不按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制、管理公司,滥用股东增资优先权、分红权、经营管理权、表决权等。更有甚者,名义股东将不属于自己的股权转让或质押,被第三人取得。如果名义股东处分其名下的股权,而善意受让人的行为符合物权法第106 条有关善意取得的条
6、件,其有权据此取得该股权及股权上的其他权利。此时实际出资人不得直接向善意第三人主张权利,而应请求名义股东承担赔偿责任4。3、名义股东自身债务导致代持股权被强制执行的风险在股份代持结构之下,股份登记在名义股东名下,其在法律上将被视为名义股东的财产。如果有第三人(主要是名义股东的债权人)获得针对名义股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在最高院判决的王仁岐诉刘爱苹等人执行异议之诉案(2016)最高法民申3132号中,判决第三人债权人有权申请处分名义股东所持的股份。在这种情形下,实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议),因而存在极大的法律风险。
7、(二)名义股东因股权代持面临的潜在风险除实际出资人可能遭受利益受损,名义股东也面临潜在的风险。由于名义股东被记载于公司股东名册,因此在表面上与公司直接发生关系的是名义股东,而非实际出资人。当纠纷发生时,名义股东可能会被要求承担出资义务。股东履行出资义务是 公司法和公司章程规定的重要内容之一,足额出资是公司股东的重要义务,而根据商事外观主义,公司股东是记载于公司股东名册、公司章程和经过工商备案的股东。如果实际出资人因违约不愿继续出资或者发生客观变化而丧失继续出资的能力未足额履行出资义务,根据公司法司法解释三第27条第一款5规定,名义股东则会被要求按期足额履行出资义务,即公司债权人有权要求名义股东
8、承担出资瑕疵责任。(三)因股权代持产生的外部性风险股权代持的风险不仅仅存在于实际出资人、名义股东以及善意第三人之间,给投资目标公司以及国家税收方面也会带来一系列的外部风险。公司在上市或者挂牌之前,根据法律的规定,其股权必须明晰,对公司的信息必须进行充分的披露。股权权属的不明确,会对上市或挂牌造成法律障碍,而代持股情形被发现会面临被证监会或股转公司调查或处罚的风险。如2001 年5 月成立的宝盈基金,其系“老十家”基金公司之一,在2010年被查出中铁信托委托成都工业投资集团有限公司代持26%的股权长达6 年之久而从未披露,故因违反内资基金公司大股东持股不得超过49%的规定,宝盈基金被证监会暂停发
9、行新基金长达3 年之久。6国家税务总局公告2011 年第39 号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言,因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股,企业转让上述限售股取得的收入,應作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税,然而上述文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形,对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。7二、股权代持案件的法律规定困因股权代持案件所暴露的风险问题只是事件的表面现象,股权代持本质问题在于法律规定的固化,面对复杂的股权代持问题,其相应做法却比较单一,从而出现不同案件存在不
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