劳动人事管理法律风险防范.docx
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1、劳动人事管理法律风险防范辽宁智库律师事务所 李升斌第一部 关于招聘录用环节的法律风险第二部分 关于劳动合同订立环节的法律风险第三部分 关于加班费问题第四部分 关于工资问题第五部分 关于劳动合同解除的法律风险第六部分 劳动人事管理中经常发生的其他相关问题第一部分 关于招聘录用环节的法律风险及应对建议一、录用通知函(Offer Letter)1、录用通知函能否代替劳动合同?是否可进行未签订合同双倍工资的抗辩? 性质。要约;承诺。 观点:具有人身关系不适用合同法2、录用通知函的风险问题 往往成为劳动者的有效证据使用。(如薪酬标准等)案例:A公司于2004年3月15日向C小姐发出了录用通知书,录用通知
2、明确C小姐的职位为财务经理,年薪为20万元,合同期限为2年,报到期限为2004年4月20日之前。C小姐收到录用通知书后立即向A公司打电话确认将于4月20日之前到A公司上班。C小姐报道时,公司告诉其每月先暂开8000元,剩余款项年底补齐。C小姐上班三个月后,公司领导对其表现不满意,将其辞退,双方因工资标准问题产生争议。【法律建议】 1、明确报到时间; 2、载明“若您未能按时报到或双方未就签订劳动合同书达成一致,由录用通知函无效;本函仅用于表达聘用意向,在任何情况下不能作为双方建立劳动关系的证明。只有在签署正式的劳动合同之后,公司与您才形成劳动关系”。 3、报到时,收回该录用通知函的原件。二、入职
3、登记表1、个人简历的重要性,特别是工作简历。 2、要注意入职登记声明的运用。 劳动合同法第二十六条:“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”劳动合同法第三十九条:劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的,用人单位可以解除劳动合同,无需支付经济补偿金。在入职登记表中,应增加员工声明一栏,要求员工声明:本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历、通讯地址等资料真实,如有虚假,即属于以欺诈手段使公司在违背真实意思情况下订立劳动合同,公司可立即解除劳动合同,并不予经济补偿。案例:某公司经理简历案三、猎头公司招聘的风险1、防止劳动者
4、与猎头公司串通;人才服务协议中的条款“由乙方推荐给甲方并由甲方聘用的人员,保证期为3个月”2、猎头费的结算方式有可能成立劳动者主张报酬的依据。两种结算方式:(1)劳动者年薪的【 】%;(2)根据职位确定固定金额。3、劳动者个人简历的转交问题(1)应要求劳动者在简历上签字摁手印;(2)猎头公司应在简历上盖章;并在人才协议中明确保证提供简历的真实;(3)到公司面试时要求劳动者本人现场填写简历。四、【几类特殊群体的聘用】(一)退休人员的聘用 【法律法规】最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民
5、法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”【法律分析】 1、劳务关系不受劳动法调整,受民法调整 2、人身损害赔偿:人身损害司法解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”。 3、如必须聘用,应注意不能签订劳动合同书,而应另行制订、签署针对退休人员的聘用协议。聘用协议内容应全面,对于伤亡、协议解除、患病、解除是否需支付赔偿等内容应明确约定。 4、在劳动合同期内达到退休年龄的应及时办理劳动保险待遇手续及劳动合同终止手续。【引申问
6、题】 1、劳动者的退休年龄? 男60周岁,女工人50周岁,女干部55周岁。 2、劳动者退休时劳动合同终止的条件。劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的,劳动合同终止: (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同法实施条例第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。劳动合同法与劳动法实施条例表述不一致。3、下列情况下是属于劳动关系,还是劳务关系? (1)已达到退休年龄,未依法享受养老保险待遇,单位仍聘用,是否属于劳动关系?(属于劳动关系)根据养老保险的规定:劳动者缴纳养老保险累计满15年的,退休后可以邻取养老金。(2)已达到退休年龄,未办理享受养老保险待遇手续,单位仍聘用,是
7、否属于劳动关系?(单位发出劳动合同终止通知书,劳动关系终止)(3)劳动者达到法定退休年龄是否劳动关系就终止?(二)离岗人员的聘用(40、50人员) 【法律法规】司法解释(三)第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理”关于加强聘用离岗人员劳动管理有关问题的通知(原大连市劳动局2001、2、28日) 第六条 离岗人员在用人单位聘用期间因工伤亡的,聘用单位应参照大连市城镇职工工伤保险有关规定,承担有关费用。离岗人员在用人单位聘用期间患病和非因工负伤发生医疗费用时
8、,在原单位已参加医疗保险的,按医疗保险规定执行;未参加医疗保险的, 由用人单位与离岗人员协商约定。 【风险分析】 1、职工发生工伤,聘用单位需承担赔偿责任,社保机构将不予赔偿。 2、患病的情况下,如原单位未参加医疗保险,聘用单位应承担相关医疗费用。【引申】关于不转入社会保险和公积金手续人员的聘用发生工伤事故时的赔偿风险。因缴纳保险是用人单位的法定义务,存在员工依据劳动合同法第三十八条,以企业未缴纳保险为由解除劳动合同。该类员工的福利待遇(如采暖费、患病或非工伤死亡的待遇等),企业必须承担。劳动监察部门和公积金管理部门进行行政处罚的风险。员工出具书面确认不缴纳保险的效力问题。(三)关于尚未毕业的
9、大学生进行实习事宜1、是否构成劳动关系?原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见(劳部发1995309号)第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”该规定仅限在校生勤工助学的情形。 劳动法仅规定禁止招用未满16周岁的未成年人,但对于在校生成为劳动关系主体并未禁止性规定。最高院意见:在一定条件下,可以与用人单位成立劳动关系。这些主要条件是:(1)在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的,劳动者遵守用人单位规章制度,接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,有明确的工作岗位,并按受用人单位支付的报酬。如果在校实习生是以学习为目的,为补
10、充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工助学,则不应认定与用人单位成立劳动关系。(2)二是劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况,用人单位在明知对方系尚未毕业的情况下,仍愿意与之建立劳动关系。(3)不存在附生效条件劳动合同条件未生效的情况2、大学生在工作期间发生伤亡事故,能否认定为系工伤?发生伤亡事故,多数情况下企业安全保护不到位,即使不适用劳动调整,也会按民事侵权要求企业承担赔偿责任。【应对建议】1、慎重对待大学生未毕业前至公司实习或工作; 2、如安排其到公司实习,应签订实习协议,而不能签订劳动合同。并明确劳动关系的确认以其取得毕业证且双方签
11、订正式劳动合同为前提。3、可考虑购买人身意外伤害保险(需注意保险的免责条款约定,避免发生免赔情况)。第二部分 关于劳动合同订立环节的法律风险一、关于劳动合同订立的时间问题劳动合同法第十条规定“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。二、关于未签订书面劳动合同的风险【法律法规】1、劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。2、劳动合同法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违
12、反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【风险分析】此是劳动合同法对签订书面劳动合同的强制性要求。不管是首次签订,还是续订,凡未签订书面劳动合同,将产生下列风险:1、无固定期限合同风险;2、双倍工资风险; 应得工资,没有上额限制。 双倍工资支付期限(1)自用工之日起超过一个月不满一年:自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日。(2)自用之日起满一年:自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。(3)未签订无固定期限劳动合同:自应当订立无固定期限劳动合
13、同之日起(没有截止时间的规定)。【引申问题】1、如何应对劳动者不签订劳动合同的情况?要正确对待劳动者不签订合同的情况,保留劳动者不签订合同的证据(如要求劳动者写出书面说明,或向劳动者送达签订合同的书面通知)。2、劳动合同签订时间是否用工之日起一个月内签订就无风险? 存在风险:工伤问题。应当在进入公司工作之日便签订劳动合同和办理保险手续。3、人事经理或人事专员未签订劳动合同,要求支付双倍工资能否获得支持问题。4、合同期满未续签,是否应支付双倍工资?存在被要求支付双倍工资的风险。北京地区北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(以下简称会议纪要)第28
14、条 “劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资”的规定,劳动合同到期未续签,也应当支付双倍工资。【应对建议】 1、革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯;2、签订合同时,要保证是员工本人签署。并应注意签署后的复核。 3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险,合同到期后应及时续订。 4、发现未签订的,应及时进行补签。第三部分 关于加班费问题劳动者主张加班费是目前劳动争议案件中纠纷最多的一类。【与加班费有关的法律规定】 劳动法第四十四条规定:有下列情形之一的,用人单位应当按照下列
15、标准支付劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的报酬;(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。劳动合同法第八十五条,安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 司法解释三第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。【风险分析】 1、拖欠加班费
16、,在劳动关系存续期间,无诉讼时效的限制。劳动关系终止的,诉讼时效期间为一年(适用诉讼时效中断)。 2、劳动者有权依据劳动合同法第八十五条规定,要求加付赔偿金,且劳动者有权依据劳动合同法第三十八条“未足额支付劳动报酬”的规定,解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。3、目前物业公司保安、保洁等工作人员加班严重,用人单位多数未支付或未足额支付加班费。而且“三班倒”、“两班倒”、“干十二小时休二十四”小时的工作时间,需经劳动行政主管部门审批,未经审批,对劳动者不产生效力,仍需计算加班费。 【引申问题】 1、加班费纠纷谁承担举证责任劳动争议调解仲裁法第三十九条规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的
17、与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果”。最高院司法解释三第九条 “劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。 劳动者就加班事实的存在承担举证责任(如工资单、工作记录、保安记录、工作时间制度等) 用人单位提供证据的两个前提:(1)劳动者证明加班事实的存在;(2)劳动者已有证据证明单位掌握加班事实存在的证据。(如加班履行审批程序规定、工资单、考勤表等)2、关于加班费计算基数问题工资一般构成:基本工资、效益工资(或奖金)、津
18、贴 补贴等。劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明第四十四条规定“本条的工资,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资”。司法实践中,关于加班费的计算基数,最高院有六种计算方式。最高院的观点:津贴、补贴应计入加班费基数;效益工资是固定的,也应该计入加班费基数;效益工资(或奖金)是不固定、根据劳动者业绩发放的,根据加班期间的业绩情况综合确定。【应对建议】1、对于存在加班费的情况,建议最好在劳动合同或公司规章制度中明确规定加班费的计算基数标准; 2、考勤记录应采取可行的方式,尽量每月要求员工确认一次。应注意员工下班后在公司逗留问题。3、应调整工资单中所支付的款项类别,建议
19、仅体现:基本工资 + 加班工资+通讯或交通补贴,每月的加班工资应与每月根据考勤记录计算的加班工资应相一致或高于实际加班工资。4、发工资时应要求员工在工资表上签字,以确定工资所包括的具体项目。通过工资卡支付也应要求员工确认,否则,即使支付加班费,也存在不被认可的风险。如无法每月签字,也应让员工确认工资中包括哪些具体项目。5、每年年底,支付资金时,如存在加班费未足额支付的情况下,可考虑让员工出具确认书,此年度不拖欠其任何工资,包括加班费。6、考勤管理要规范,特别是保安记录等,不能让保安人员随便填写。并要注意考勤记录的保管。7、关于特殊工作时间人员的工资支付约定应明确。第四部分 关于工资有关法律问题
20、一、工资的组成1、工资支付暂行规定第三条“本规定所称工资是指用人单位依照劳动合同的规定,以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。2、国家统计局局关于工资总额组成的规定第四条 工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资; (六)特殊情况下支付的工资。二、日工资、小时工资的计算日工资:月工资收入月计薪天数小时工资:月工资收入(月计薪天数8小时)。月计薪天数(365天-104天)12月21.75天注:104天为全年休息日。月计薪天数包括法定节假日,不包括双休日。三、几种特殊情况下的工资(一)最低工资标准 大连市人民政府办公厅关于调整最低工
21、资标准的通知(2011) 市政府决定从2011年4月1日起对我市最低工资标准作如下调整: 一、月最低工资标准 1. 中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区由每人每月900元调整到1100元。 2. 瓦房店市、普兰店市、庄河市由每人每月800元调整到1000元。 二、小时最低工资标准 1. 中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区、旅顺口区、长海县和各先导区由9元调整为11元。 2. 瓦房店市、普兰店市、庄河市由8元调整为10元。2011年关于调整沈阳市最低工资标准的通知一、月最低工资标准1、和平区、沈河区、铁西区、皇姑区、大东区、东陵区(浑南新区)于洪区、沈北新区、苏家屯区、
22、沈阳经济技术开发区、棋盘山国际风景旅游开发区由900元调整为1100元;2、新民市、辽中县、法库县、康平县由750元调整为900元。二、最低小时工资标准1、和平区、沈河区、铁西区、皇姑区、大东区、东陵区(浑南新区)于洪区、沈北新区、苏家屯区、沈阳经济技术开发区、棋盘山国际风景旅游开发区小时最低工资标准由8.5元调整为11元;2、新民市、辽中县、法库县、康平县小时最低工资标准由7元调整为8.5元。调整后的最低工资标准自2011年7月1日起实施。沈人社发 2011 96号 企业注册地与实际办公地的最低标准不一致问题。原则上属地工资,兼顾劳动关系手续的办理,同时应注意同工同酬。 (二)离岗人员生活费
23、; 1、劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第五十八条“企业下岗待业人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准。下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费”。 2、原大连市劳动局关于规范企业工资支付有关问题的通知(大劳发200365号)第五条“因企业生产经营原因,离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员(放假休息待岗)和离岗退养人员(内退),用人单位应支付生活费,生活费标准由用人单位与职工集体协商确定,但分别不得低于市政府规定的最低工资标准的80%和90%”。(三)病假工资劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(劳部发1
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