老马的断指赔偿.doc
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1、老马的断指赔偿观众朋友,大家好!今天是五一国际劳动节,是劳动者的节日。社会要维护劳动者的权益,劳动者应当自觉维护自己的权益。今天我们要讲的就是,如何来维护劳动者的合法权益。 有这么一件事情,马师傅在一家工厂工作,在这之前,马师傅多次下岗、上岗坎坎坷坷,早年马师傅插队入户在农村务农,以后上调以后,到了居委会当了一名干部,以后又从居委会出来,到街道工厂当了一名职员,后来工厂倒闭,他到了私营厂去工作,后来私营厂又倒闭了,他只能下岗,以后又找到了一份工作,就这么下岗、上岗、上岗又下岗,一路坎坎坷坷,后来马师傅终于找到了一份工作,在劳动服务公司找到了一份工作,劳动服务公司又把他委派到现在这个企业,他在这
2、个企业干嘛呢?这是一个食品厂,他专门搞一个和面工作,和面用的是机械。 那天临下班时,马师傅正在清除搅拌机里的面垢时,不幸发生了,搅拌机又飞快地转了起来,只听“啊”的一声 那么等到他醒来的时候,他已经躺在了医院的病床上,当他举起右手看的时候,这个右手被纱布包得密密扎扎,一层又一层,宛如拳击手套,那么后来他被告知,他的三个手指被断掉了,被那个搅拌机给夺走了,当时就血肉模糊,没有办法再接上去,那三指一个是无名指、一个是中指、一个是食指,那少了这三个手指,就成了残废,马师傅想想,以后的生活更为艰难,于是他就申请工伤认定。申请工伤认定要提交一些文件,第一个认定申请书,第二个要提交他和单位之间有一个劳动关
3、系的证据。那么他惟一的证据是什么呢?惟一的证据就是那张饭菜票。 马师傅的家人从他血迹斑斑的工作服中搜出了两张饭票,抱着一丝希望,他们找到了有关部门,没想到最后却被驳了回来,理由是单凭几张饭票不足以说明马师傅就是食品场的职工。这事儿,在场里引起了一番争论 在议论过程当中,形成了种种意见、种种观点,有些人认为,马师傅并不是本厂的职工,为什么这么说呢?因为本厂所有的职工都签了一份书面劳动合同,唯独马师傅他没有劳动合同,据此,马师傅就和本厂没有任何劳动关系,也有持反对的意见,他说,这个合同的建立,可以是口头的,也可以是书面的,马师傅没有书面合同,但有的是口头合同,因为厂长曾经说过,马师傅曾经提出增加工
4、资,厂长不干,并且在大会上批评马师傅,现在给他的工资已经不错了,他工作表现并不这么好,却要增加工资,这个没有道理,那么由此可见,厂里和马师傅之间,虽然没有书面合同,但也有口头合同,口头合同这就是一个劳动合同,就是劳动关系,这是另外一种观点。还有一个观点认为,根据劳动法的规定,劳动者和用人单位之间的合同,应当是书面合同,这就意味着,没有采取书面形式而签订合同的,都应当被认定无效,那么还有一种观点认为,到目前为止,马师傅并不是本厂的职工,跟本厂没有劳动关系,但是将来作为一个企业,应当考虑到马师傅这个现状,应当跟他签字一份书面合同,而且是强制性地签订一份书面合同。大家你说你的我说我的,似乎都有道理,
5、而似乎都没有道理,大家突然想到了一个人,这个人是本厂的一位劳法师。 马师傅在清理搅拌机里的面垢时,不幸绞断了三根手指,当他拿着饭票去申请工伤时,却被驳了回来,这件事在厂里引起了一番议论 众人的议论让马师傅一时没了主意,大家劝他去咨询一下被调往分厂的劳师傅,因劳师傅是专门做厂里的法律工作的,工友们称他为“法师”,他因与领导不和,被调入了分厂。劳法师听了众人的意见后,提出了自己的想法。 劳法师听了大家的意见,他就说,你们说的不都对,为什么呢?没有书面合同并不意味着没有劳动关系,我们国家认定劳动关系有两种,一种有书面合同的劳动关系,还有一种事实上的劳动关系,什么叫事实上的劳动关系呢?劳动者客观上已经
6、为单位提供了劳务,而单位接受了这个劳务,同时单位为接受这份劳务,支付了工钱,而劳动者也受领了这个工钱,这样以来,就形成了事实上的合同关系,那么这个事实上的合同关系,就意味着他们之间就签订了一份劳动合同,而这份劳动合同是有效的,那么劳法师又认为,光有一份口头合同,而没有事实上的劳务关系,还不能构成劳动关系。 比如某一个用人单位和一个个人签订了一份口头合同,而那个个人根本没有去上班,这个用人单位也没有付过工资,虽然有用人单位,但它没有实际使用这个人,像这样一种口头合同并未建立劳动关系,也谈不上事实上的劳动关系,因此劳法师认为,第二种观点也是错误的,那么第三种观点错在哪里呢?第三种观点认为,劳动法规
7、定,劳动关系的建立必须以书面的方式建立,现在你没有以书面的方式建立,那就是合同无效,但是劳法师认为,法律还规定,法律虽然明确要求当事人之间与书面的方式来建立合同,当事人没有这么做,但实际上已经履行了合同的主要义务,对方也接受了,那么像这样一种情况,应当视为合同成立,应当视为合同有效,那么如果说合同成立有效,那么劳动关系就建立了,这就是事实上的劳动关系。那么对于第四种意见,劳法师认为,不能说将来重新建立劳动关系,应当说过去已经建立了劳动关系,既然过去已经建立了劳动关系,那么彼此之间就应当有劳动合同关系,那么劳法师说是这么说,但劳法师他又说,这一切都要依赖于一定的证据,光靠饭菜票里证明用人单位和自
8、己的关系还是不够的,那么要提供哪些证据呢?劳法师列举了几种情况,比如履历表填过没有,如果填了一份履历表,这份履历表能够说明问题,再比如工资单,企业的工资单有没有马师傅的名字,如果有也非常能说明这个问题,再比如,调配单,工作的调配单,以及派工单,这些文件有没有,如果有的话,都可以证明彼此之间的关系,另外马师傅有没有领过工作服,在领工作服的单子上有没有签过字,因为劳动防护用品是比值公用的,那么如果马师傅能够拿出这些证据来,也能够证明存在一种劳动关系。 劳法师的一席话,让马师傅看到了希望,他忽然想到自己的爱人有收藏的习惯,她那儿会不会能找到一点证据呢? 老婆回来家里,把所有的东西翻了个遍,然后拿出几
9、样我们看来非常有价值的东西,第一工资单,这个工资单指的是工资条,单位给马师傅发工资,给每个人一张工资单,那么马师傅这种工资条还保存在那里,而且每个月都有。第二派工单,单位派马师傅到某一个地方去工作,都有一个派工单。第三介绍信,有一次马师傅外出服务,单位开据了一种介绍信,那么签发介绍信以后,马师傅因为对方不在,没有联系上,而没有使用,所以这张介绍信还保存在这里,另外马师傅领取的工作服,这也是个证明材料,此外马师傅和单位之间的联系,工作联系日志,这个工作联系日志被他老婆收藏起来了,那么所有这些,都可以证明一个问题,马师傅和单位有着这么一种劳动关系,那么他把这些证据材料交给劳法师,劳法师看了看,不错
10、,根据现行的法律规定,你这些证据材料都是原始证据材料,是一个原始的证据,属于原始书证。如果单位没有相反的证据来对抗,就足以证明,你和单位之间存在劳动关系。 几番周折后,老马虽然感觉身心疲惫,但有了工资单、派工单和介绍信,老马心里着实塌实了许多。事情没他们想象的那么简单,一个变故打破了他们心中的平静。食品厂出据了一份和一家劳务输出公司签订的工人借调合同,把马师傅推给了那家劳务输出公司 合同条款又写得很清楚,人员由劳务输出公司,借调到现在这个用人单位,工资由现在用人单位直接发给马师傅,但是这些工资最终还是由劳务输出公司来支付的,支付给谁呢?支付给现在的用人单位,那么现在用人单位,必须向原来的劳务输
11、出公司,给予报酬,给予什么报酬,除了给马师傅的工资的报酬以外再加上100块钱的管理费,那就是说如果说,现在用人单位给马师傅900块钱一个月,那么他将会给原来的劳务输出公司1000块钱,那么这1000块钱用于干嘛呢?一部分作为原来单位的支出,它的成本,另外一部分就作为一个利润,作为一个管理的收益。 在食品厂工作的马师傅清理搅拌机里的面垢时,不幸绞断了三根手指,当他拿着本以为能认定工伤的手续去申请时,食品厂却出据了一份和劳务输出公司签订的借调合同,把马师傅推给了劳务输出公司。 这场突如其来的变故,犹如一盆冷水浇到了马师傅的头上,他怎么也没想到自己工作食品厂竟然不是自己的单位。这件事一时在厂里引起了
12、骚动,他们都在盘算着自己是不是和马师傅一样也属于这种情况。劳法师讲的一件事情让他们明白了其中的道理。 有一个玩具厂,它自己不生产玩具,那么他的玩具成品哪来的呢?他靠发包,发包给各家各户的农户,他从上家拿来订单,根据订单上的要求,于是发包给几百户人家,让几百户人家,根据订单的要求,来制造长毛绒玩具,然后他去把这些长毛绒玩具又收回来,收回来又上交给上家,也就是说,与上家有个交易,那么他和几百个农户之间存在一个什么关系呢?存在一个玩具发包关系,他把这个项目发包给一个农户了,农户承接了这个项目,那么彼此之间,就不存在任何劳动合同关系,如果说,农户在生产这个长毛绒玩具的时候,造成了伤害,因工而造成伤害,
13、那么他与发包单位没有联系,发包单位不承担任何工伤责任,因为他不是发包单位的工作人员,那么像这种现象,就表明了,假如马师傅是劳务输出单位的一个职工,而劳务输出单位又和现在用人单位之间有那么一个借调关系,那么现在马师傅受伤了,他应当找原来的单位,而不是找现在的单位,现在的单位和马师傅就没有劳动关系。 有了老法师的指点,老马的爱人赶紧到劳务输出公司准备讨个说法,而当她急匆匆地来到这家劳务公司时,已是人去楼空,这家公司早在一年前就不复存在了。老马的全家彻底绝望了,他们该怎么办? 他把这个信息递交给了劳法师,劳法师给他说,你有救了,为什么说又有救了呢?前面我们所讲的是,原来的单位和现在的用人单位彼此之间
14、建立一个劳务工借调关系,根据我们国家劳动工伤保险条例,根据工伤保险条例的规定,如果是工伤的成员,是因为被借调的,那么这个工伤应当到哪里去认定呢?应当到原单位去认定,出件方单位去认定,那么由出件方和用人方他可以签订一个工伤以后最后这样一个费用支付的这个协议,那么不管有没有协议,认定都要到那里去认定,那么如果这份合同存在,老马师傅就要到原单位去认定工伤,现在表明了,合同已经消灭了,为什么说这份合同已经消灭了呢?因为老马原来的劳务输出公司,已经消灭了,合同主体都不复存在,哪有合同关系,既然合同主体没有,合同是双方的关系,缺了一个角,单方难以成立关系,所以借调关系早在一年前也就消灭了,那么借调关系消灭
15、了,你用人单位应当把马师傅请走,或者应当跟他讲清道理,我仅仅是借用你而已,现在出借单位已经没有了,那么我们的借用关系也因此而消灭,皮子不存,毛将焉附,但现在的用人单位却没有这么做,他认为马师傅还能干,所以继续用他,继续给他工资,那么这就意味着,马师傅和现在用人单位又重新建立了一个劳动关系,当然这种劳动关系,应当认定为事实上的劳动关系,既然被认定为事实上的劳动关系,那么马师傅现在受伤,彼此之间的劳动关系,应当认定是存在的。 这时,马师傅的全家算是松了口气,没过多久,马师傅的工伤鉴定就下来了事情似乎过去了,马师傅的经历给我们每个劳动者提了个醒 那么马师傅这么一个案子,说明了什么呢?说明了一点,你要
16、申请工伤认定,你首先必须证明自己和用人单位存在劳动关系,如果你证明不了这一点,下一步是很难走下去的,但是现实生活中,什么样的情况都有,比如有的用人单位,根本是无经营执照的用人单位,那些无营业执照的用人单位和劳动者之间根本也不存在任何书面劳动关系,那么这样双方之间的,彼此之间的事实上的劳动关系,是不是也被认为劳动关系呢?回答是肯定的,它也是一个劳动关系,所不同的是,工伤保险基金将不对这个用人单位的职工支付工伤待遇,但是这个工人,可以要求这个非法的用人单位,支出不低于工伤保险条例所规定的待遇的,一部分金钱,这部分全部金钱,这是一点,还有一种情况,原来这个单位是有营业执照的,是有经营资质的,它就是考
17、虑到怕自己要向工伤保险基金支出这样那样的工伤保险费。 为了规避这样一个收费,于是它干脆不去年检了,长期不年检,势必被注销,注销以后,他这个企业还在生产,我就发现这么一个企业,这个企业是一个砖瓦厂,他生产大量的砖瓦,原本是有营业执照的,后来他不去年检,长期不去年检,以后工商行政管理部门就注销了这个企业的资格,注销就注销呗,它还在生产,还在生产,还在劳动,还在用工,有一天,一个工人在碾压一个砖的时候,手指被碾断了,于是这个厂里的老板,赶紧把他送到一个老中医那里,它不是一个正规的医生,是一个打引号的老中医,到那里去草草敷衍了事地给治疗,目的是为什么?目的就是为了减少支出,治疗以后,又给他五万块钱,把
18、他打发走了。后来这个受伤害者,他实在不能忍受自己的痛苦,到了一个大医院去治疗,大医院认为,你治疗已经晚了,需要各种各样的治疗,而且这种各种各样的治疗费用极高,于是他就回过头来又找这个用人单位,通过工伤认定的程序,认定他是工伤,因为彼此之间有个劳动关系,不管你老板开业有没有,是不是合法?是不是取得营业执照?劳动关系应当固定下来,那么由于老板没有交费,因此你老板应当支付工伤待遇所指的所有的费用。这个工人最终的利益得到保障了。那么还有一种情况我们也发现,农民工的问题,农民工进城,在城里干活,这个工棚由于很简陋,一天,下大雪,使这个工棚倒塌了,这个农民工被压伤在里面,那么农民工压伤以后,半身不遂,处于
19、一种瘫痪状态,农民工的家属就找到老板,要求老板出资给他治疗,老板拿出三万块钱以后,再也不愿意拿出来了,那么他的亲属求啊,见到他就跪,见到他就求,老板始终无动于衷,那么周边的人都看不过去,有的慷慨解囊,有的做出一些安慰,有的出一些点子,能够帮忙的尽量帮忙,但这个农民工拿什么回报呢?他没有能力拿任何物资方式来进行回报,他只能见一个跪一个,见一个磕一个头,以这种方式来回报社会对他的资助。但是最终这个农民工还是死了,那么农民工死的时候,他连眼睛都没有闭上,他有一股气,他有一个冤,他为什么就不能向城市的工人一样,获得工伤待遇呢?其实他考虑错了,现行的法律规定,农民工和城市工都一样,都可以享受工伤待遇。只
20、要你跟企业有那么一个用工关系,建立一个事实上的劳动关系,或者书面劳动合同关系,不管你来自城市还是农村,只要是工伤,享受的待遇一样。 现实生活中,有的用工单位,他就跟你签订一份承包合同,我不是用你的工,我是让你到我这儿来接一个任务,我把所有的任务交给你,你去完成,然后把工作任务还给我,交给我,那么签承包合同和签劳动合同有一个什么区别呢?承包合同的风险自付,而劳动合同的风险由厂方来付,这个风险指的是工伤风险。那么已经签了合同,又没有讲是承包合同还是劳动合同?我们又怎么来鉴别呢?鉴别的方法有两点,第一点作为承包合同,它是交付工作成果,把成品或者半成品交给你,而劳动合同是提供劳务,它不存在交一个成品或
21、者半成品。第二点区别,承包合同用的是自己的生产工具,由自己来管理,以自己的技术来完成一定的工作,而劳动合同呢,工人用的是生产厂家的工具,接受的是生产厂家的管理,接受的是生产厂家的指令,以及由生产厂家来指导技术,这就是两个根本区别点。如果找到了两个区别点,那么就有助于我们来维护自己的权力。 关于工伤有很多很多表现形式,有一个职工他因为自己的过错使自己受到伤害,那么他算不算工伤呢?明天我们讲的就是这个问题,感谢各位收看,再见! 工伤的认定我从媒体得到这样一个信息,说小张他原来在农村一个农机站做电焊工,他工作不错,而有一手绝活,所以农机站里边非常重用他,后来小张结婚以后,生了个孩子,孩子非常可爱,所
22、以一直到孩子到一岁的时候,突然发高烧,连续高烧不退,经过多次诊断,最后发现他孩子得了白血病,这下给小张给了一个很大的打击,面临孩子的生病,就需要大量的医药费,小张不得已只能走出他的农机站,尽管他在农机站呆了很长时间,尽管他对农机站有一个留恋,但是为了挣钱打工,他走进了城市,小张还是干他的本行,做一个电焊操作工,他和老板签订一份合同,这是一个正规的劳动合同,那么在这个合同上,老板允许他计件操作,也就是说,小张的工资是根据他的计件量,电焊的量越多,那么小张的工资越高,小张为了使自己能够多赚钱,拼命地去干。有一次在电焊过程当中,金属颗粒突然蹦出来,弹射到他的眼睛当中,这下小张就失明了,小张失明带来极
23、大的危害,带来极大的损害,于是他要支付大量的医药费,于是小张就提出工伤认定,要求老板给予支出,要求工商保险机构给予支出,然而他的老板却否认这一点,认为这不是工伤,为什么这么说呢?老板认为,小张在操作过程当中,违反了规则,他的眼睛被弄瞎,完全是因为他的操作失误所致。那么对于这个问题,就要从工伤认定角度着手,小张受伤是不是属于工伤呢?根据工伤保险条例的规定,在工作时间、工作场所,因为工作原因导致伤害的,都算是工伤,那么怎么来理解工作时间,工作时间有全日制劳动合同的工作时间,也有非全日制劳动合同的工作时间,非全日制那就是小时工,那么小时工的工作时间,他也应当是一个工作时间,那么还有一个计件工,计件工
24、的工作时间是应当是工作时间。 讲到这里我就想到了另外一个案子,有一个小时工工作人员,他为老板每天提供两小时的服务,而老板每天给他15块钱,双方合同都约定了,这个15块钱包括什么呢?包括一切社保基金,所有的社保基金,那由小时工自己来缴纳,比如养老保险、医疗保险,再比如工伤保险。那么小时工他想到自己不会发生工伤问题,工伤的概率很小,于是他也就不存在去投保,有一次,他在为老板工作的时候,突然一个部件,沉重的部件砸到他的脚上,使他脚伤了,那么这样一来,这个小时工就要提出工伤认定,老板死活不干,因为他不是工伤。那么最后到认定部门去认定的时候,却被认为是一个工伤,那么为什么他又被认为是个工伤呢?因为老板跟
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