执行施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题.doc
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1、及时应对新版协议 加强施工协议管理执行2023版施工协议及协议管理新制度的十二个操作问题甘肃正天合律师事务所建筑房地产部主任高华阳今年7月1日,住建部和国家工商总局将正式施行2023版建设工程施工协议(示范文本)(GF-2023-0201,下称2023版施工协议)。由于己在国内建筑市场使用2023的1999版建设工程施工协议(示范文本)(1999版施工协议),已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化,特别是最高人民法院2023年1月1日的关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释(以下称司法解释)施行以来,司法解释所拟定的关于建设工程施工协议纠纷解决的原则,与原施工协议的不适应市
2、场需求以及施工公司协议管理落后的矛盾更加突出。从2023年开始,通过先后4年多的努力,由住建部和国家工商管理总局组建的新版施工协议修订课题组,已完毕2023版施工协议征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完毕送审稿、报批稿以及专家论证工作,2023版施工协议已顺利通过住建部领导最后的审批工作。当前,整个中国建设领域和建筑行业以及承、发包双方等各方市场主体认真学习2023版施工协议,为2023版施工协议的全面施行做好准备,已经成为全行业一项重要的学习、培训任务,特别是公司的协议管理适应2023版施工协议所设定的一系列新的协议管理制度,全面提高协议管理水平,切实做好应对准备,更是成为了所有承
3、发包公司协议管理的当务之急。一、2023版施工协议的法律地位及其文本设定八项新的协议管理制度。我国原先一直实行不分投资主体和工程建设项目区别的建设工程施工协议示范文本的单一管理体制,从国内第一版共41条的1991版建设工程施工协议(示范文本)到第二版共47条的1999版示范文本,都合用于任何投资主体的任何工程项目的施工建设。2023年起,国家经济改革和项目投资体制的改革不断深化,我国的建设工程施工协议示范文本的单一管理体制发生了重大的变化。(一) 应高度重视我国2023年来形成建设工程施工协议管理的双轨制。自2023年以来,我国逐渐建立、完善了建设工程施工协议按是否属于政府和国有资金为主的投资
4、主体,以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分,建立起建设工程协议由不同部门归口管理的双轨制。凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理,非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理,据此,国家已建立建设工程项目和工程协议的双轨制管理。目前,接轨国际惯例,我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式,主管部门已颁发四个示范文本。住建部和国家工商总局先后己施行两个市场投资的工程协议示范文本。国家发改委等九部委也先后施行两个政府投资的工程协议的示范文本。1、早在1999年12月,建设部和国家工商管理总局共同施行建设工程施工协议(示范文本),该文本共47条177款,一直沿用至今,
5、现已为2023版施工协议取代。2、2023年11月,住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的工程总承包协议(2023版示范文本),该文本共20条108款。3、2023年11月,国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的(标准施工招标资格预审文献)和(标准施工招标文献)试行规定即56号文献,标准招标文献中的施工总承包通用协议条款,共24条131款。4、2023年1月,国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的设计、采购、施工总承包招标文献,其中的通用协议条款,共24条139款。凡政府投资和国有资金为主的项目建设,政府主管部门要严加管理;不该政府管的坚决放开,凡市场投资的
6、项目建设交由市场调控。据此,新版示范文本的签订和履行的管理,重要应由当事人根据市场规律和法律规定自主加强管理,这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化,使用2023版施工协议的各方当事人,务必在这样的结识前提下建立自己的符合市场规律和市场需求的协议管理体制和机制。(二)建设工程协议示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。国家主管部门的上述管理理念和指导思想,可以从颁布上述4个工程协议文本时的不同表述和解决方式得到显明的反映。2023年11月,国家发改委等九部委在颁布56号文献时,突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理,强调通用条款属于强制使用的文本,明确规定当事
7、人对通用条款不得擅自修改。该告知第5条规定:“行业标准施工招标文献和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文献、施工招标文献,应不加修改地引用标准施工招标资格预审文献中的申请人须知(申请人须知前附表除外)、资格审查办法(资格审查办法前附表除外),以及标准施工招标文献中的投标人须知(投标人须知前附表和其他附表除外)、评标办法(评标办法前附表除外)、通用协议条款”。第六条规定:“行业标准施工招标文献中的专用协议条款可对标准施工招标文献中的通用协议条款进行补充、细化,除通用协议条款明确专用协议条款可做出不同约定外,补充和细化的内容不得与通用协议条款强制性规定相抵触,否则抵触内容无效”。第13条规定:“
8、因出现新情况,需要对标准文献中不加修改地引用的内容做出解释或调整的,由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文献具有同等效力”。可见,九部委颁布用于政府投资工程项目的通用协议条款,属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。而这次住建部和国家工商管理总局在颁布2023版施工协议时,在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和合用范围”中明确:“示范文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工协议当事人的签约行为,维护协议当事人的合法权益,依据中华人民共和国协议法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规,住房城乡建设部、国家工商行政管理总
9、局对建设工程施工协议(示范文本)(GF-1999-0201)进行了修订,制定了建设工程施工协议(示范文本)”。既然2023版施工协议不作为强制性使用文本,那么当事人是不是可用可不用?它的法律地位是什么呢?对于这个主线性的问题,我们可以拟定地说,新版施工协议的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。对于2023版施工协议的法律地位,需要从以下两个方面来结识。其一,在法律、法规没有规定期,行业交易习惯可以作为判案的根据。所谓行业交易习惯,最高人民法院关于合用中华人民共和国协议法若干问题的解释(二)第7条规定:“交易习惯是指在交易行为本地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立协议
10、时所知道或者应当知道的做法;或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。我国协议法第61条规定:“协议生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照协议有关条款或者交易习惯拟定”。很显然,按我国协议法和最高院的司法解释的规定,交易习惯是拟定当事人对协议条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的协议真实意思表达的认定依据。其二,1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质,成为最高院施工协议司法解释解决相关争议的依据。最高人民法院在制定建设工程施工协议司法解释的过程中,经反复研究,对于解决司法实践中的具体问题在没有相关法
11、律、法规的规定期,采纳1999版施工协议通用条款的相关规定作为依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的解决等疑难复杂的问题,由于目前我国法律、法规并无相应的规定,司法解释分别采用1999版示范文本的相关规定作为解决的依据。例如,针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定问题,司法解释第14条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别解决:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人迟延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,
12、以转移占有建设工程之日为竣工日期”。司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。该条第1款规定:“工程具有竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和份数”。第2款规定:“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按规定修改,并承担由自身因素导致修改的费用”。第3款规定:“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可”。第4款规定:“工程竣工
13、验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人规定修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。第5款规定:“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收,从第29天起承担工程保管及一切意外责任”。 又如,针对施工过程中出现质量事故对工期影响的解决,司法解释第15条规定:“建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间”。司法解释依据的是1999版示范文本通用条款第18条“重新检查”的规定,该条规定:“无论工程师是否进行验收,当其规定对已经隐蔽的工程重新检查时,承包人应按规定进行剥离或开孔,并在检查后重新
14、覆盖或修复。检查合格,发包人承担由此发生的所有追加协议价款,补偿承包人损失,并相应顺延工期。检查不合格,承包人承担发生的所有费用,工期不予顺延”。最高人民法院制定司法解释必须依据法律、法规的规定,并且具有解决具体法律问题的法理基础。上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据,最高院是在认真研究、确认1999版示范文本的通用条款属于行业交易习惯,然后按协议法的相关规定,才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。因此,可以拟定由建设行政主管部门提供的2023版施工协议的通用条款属于建筑行业新的交易习惯,符合协议法规定,当事人应当高度重视,提高相应的结识并作为交易习惯依据遵照执行。正如住建部建筑市
15、场监管司吴慧娟司长指出的:“2023版施工协议的合法、引导、合用、先进特点,对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳协议、违法分包、转包挂靠等违法违规行为,加强变更与索赔的管理,有效减少居高不下的涉及工程协议争议纠纷案件的数量,引导协议当事人对的理解协议权利义务,避免由于经营管理粗放、风险预见局限性等因素产生纠纷,将具有十分重要的意义。”(三)2023版施工协议根据市场的需求,借鉴国际菲迪克协议(FIDIC)创设的八项协议管理新制度。2023版施工协议针对市场情况的变化和实践中不规范操作,为妥善解决签订黑白协议、拖欠工程款、固定价格协议因市场波动的价格调整、工程质量缺陷与保修、
16、工程保险与担保、违约责任的承担、工程索赔的没有期限、争议解决的旷日持久等重要问题,在修改时借鉴国际上成熟的菲迪克协议的经验,设定了八项新的协议管理制度,这应引起建设主管部门和所有承发包当事人的高度重视。这八项新的协议管理制度是指:第一,2023版施工协议第2.5、3.7款拟定承发包的双方互为担保制度;第二,2023版施工协议第11.1款拟定价格市场波动的情势变更调价制度;第三, 2023施工协议版第14.4拟定逾期付款的违约双倍补偿制度;第四, 2023版施工协议第13.2和15.2款规定物权证书移交制度;第五, 2023版施工协议第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度;第六, 2023
17、版施工协议第18条拟定风险防范的工程系列保险制度;第七,2023版施工协议第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度;第八,2023版施工协议第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。上述八项新制度均借鉴国际菲迪克协议的成熟经验,其依据均可在1999版菲迪克协议文本中找到。八项新制度中第一项双方互为担保制度和第三项违约双倍补偿制度为2023版施工协议所独有,其它制度为双轨制下4个示范文本共同所有。二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件,看加强施工协议签约和履约管理的重要性。2023版施工协议实行后,对建设主管部门的协议备案以及承、发包方的协议管理,特别是协议的签约管理和履约管理的
18、质量都提出了新的规定,这务必引起有关各方的高度重视。一段时间来,由于国家立法滞后、建筑市场不规范,以及施工公司协议管理存在的欠缺和疏漏,致使我国建筑领域出现了一系列新问题,其中不少是疑难复杂的法律问题,这些问题集中反映在放弃协议签约管理的中海外集团波兰公路项目协议解除、被索赔20亿元人民币,以及上海静安的施工现场履约管理混乱引起的11.15大火致58人死73人伤的两大典型案例。1、施工协议失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案。这是一个大型中央建筑业公司疏于协议签约管理所发生的典型案件。2023年9月,波兰A2高速公路开始招标,中国海外工程有限公司(下称中海外),与国内四家公司组成
19、的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段(约49公里),几乎比其它公司的报价低一半,连波兰政府预算的28亿兹罗提(约合10亿美元)的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究本地法律、经济、政治环境的情况下,就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约,以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿,加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重,最终不得不撂荒走人。中海外在波兰面临的法律问题重要如下:(1)A2项目C标段波兰语协议主体协议只有寥寥四页A4纸,但至少有七份协议附件。其中,仅关于 “协议具体条件”的附件就长达37页。招标协议参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款,
20、但与菲迪克标准协议相比,中海外联合体与波兰公路管理局最终签署的协议删除了很多对承包商有利的条款。在国际通用的菲迪克条款中,假如因原材料价格上涨导致工程成本上升,承包商有权规定业主提高工程款项;同时菲迪克条款明确指出,承包商竞标时在价格表中提出的工程数量都是暂时估计,不应被视为实际工程数量,承包商实际施工时有权根据实际工程量的增长规定业主补偿费用。但所有这些条款,在中海外的协议中都被一一删除。协议为也许的变更只保存了一点也许性。关于变更程序,A2协议补充规定称:所有导致协议金额变动或者完毕工程时间需要延长的,必须建立书面的协议附件。此外,波兰业主还在协议中增长了一些条款,用以限制承包商权利。比如
21、,菲迪克条款规定,假如业主延迟支付工程款项,承包商有权终止协议,这一条款被明确删除。(2)中海外曾向波兰公路管理局提出,由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨,规定对中标价格进行相应调整,但遭到公路管理局的拒绝,公路管理局的理由和依据就是这份协议以及波兰公共采购法等相关法律规定。波兰公共采购法严禁承包商在中标后对协议金额进行“重大修改”。一位熟悉法律的波兰人士解释说,波兰公共采购法是依据欧盟相关法律制定,严禁重大变更的目的是为了避免不合法竞争,由于以前波兰也经常出现竞标时报低价,后来不断发生变更,以至最终价格比当初竞标对手还高的情况。(3)语言也是一大障碍。波兰的官方语言是波兰语,英语在波兰
22、人平常生活与工作中并不普及,精通中文且具有法律和工程专业背景的翻译更是凤毛麟角。中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语协议,而英文和中文版本只是简朴摘要,一位知情人士透露说,“中海外甚至只是请人翻译了部分波兰语协议”,并且,由于协议涉及大量法律和工程术语,当时聘请的翻译并不胜任。在被取消协议后,中海外曾对外表达,波兰业主在工程协议中设立了诸多对承包人不利的条款,这是导致工程失败的重要因素。(4)菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的协议中,关于工程款预付的菲迪克条款所有删除,工程没有预付款,同时此外规定,工程师每月根据项目进度开具“临时付款证明”
23、(Interim Payment Certificate),核定本月工程额,承包商则据此开具发票,公路管理局收到发票之后才付款。(5)由于启动资金的捉襟见肘,中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家本地的法律事务所担任顾问,后来认为价格太高服务太少而辞退,最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。有一次,一位波兰翻译帮助两位中波技术管理人员沟通,因其中文专业词汇量很不够,只得先将词汇从波兰语翻成英语,再通过字典将英语转换成中文。整个翻译过程颇费周折,效率极低。最后中方技术主管彻底糊涂了,屡屡追问:“这说的是什么?没听说过。”(6)没有关注环保成本,工程施工
24、过程中,为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力,事实上,基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。波兰罗斯布达(Rospuda)案即是一例。罗斯布达河河谷作为珍稀生态区受欧盟保护。波兰公路管理局计划于2023年2月开工修建一条“波罗的海之道”高速公路,需要通过罗斯布达河谷。后来,由于环保人士和机构不断游行抗议,欧洲委员会也发出警告,波兰最终解除了协议,并修改方案绕道而行。(7)在协议的争议部分,菲迪克协议文本中关于仲裁纠纷解决的条款所有被删除,代之以“所有纠纷由波兰法院审理,不能仲裁”。这使中海外联合体失去了在国际商业仲裁法庭争取利益的机会。而工程建设纠纷因涉及很多专业技术,法官听不懂,一般都是先走国
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- 执行 施工 合同 管理 制度 十二个 操作 问题
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