用人单位在试用期间解除劳动合同的举证责任和举证的技巧.doc
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4、时解除与劳动者劳动关系,实际上这是一种认识上误区。滥用有关试用期单方解除权,常常是用人单位方面轻易出现问题。其体现是:在没有约定试用期,或者试用期约定违法,或者已过了试用期状况下,仍以试用期内不符合录取条件为由,解除与劳动者劳动协议。由此而产生争议纠纷,仲裁和诉讼时单位必然会败诉。因此,必须提出一种忠告:试用期内不得随意解除员工劳动协议。 (二)用人单位要为有录取条件并且已经向劳动者公告和告知举证? 劳动协议法第三十九条第(一)项规定,劳动者在试用期间被证明不符合录取条件,用人单位可以与劳动者解除劳动协议。这一项规定要点是:用人单位首先要证明单位与否有“录取条件”。假如有录取条件,解雇员工时还
5、得证明该员工不符合录取条件。不知何为录取条件,或无法证明该录取条件已经公告和劳动者已经知悉就贸然解雇试用期内员工,是用人单位在劳动争议处理中败诉重要原因。违规解除劳动协议用人单位要承担法律责任,还要按照经济赔偿金二倍向劳动者支付赔偿金。因此,已经公告和已经使劳动者知晓录取条件,劳动者在试用期间不符合录取条件考核证明,就成为用人单位必须提供重要证据。因此,用人单位要尽量使自己录取条件详细化,书面化,公告化,证据化。(三)用人单位证明录取条件已经公告和告知技巧和措施: 录取条件怎样证明已经公告并已经向应聘劳动者告知呢?措施有如下几种: 1、通过招聘公告公布招聘简章来公告。在公告时采用一定方式予以固
6、定,认为诉讼保留证据;但实际上在公告栏内张贴是很难保留,假如是报刊刊登可保留刊登报纸。 2、招聘员工时向其明示录取条件,并规定员工签字确认。最佳措施是印制在员工招聘登记表上,供应聘人员填写和阅读后规定其签名表达已经知晓。 3、发送聘任函明示录取条件。劳动关系建立此前,通过发送聘任函方式向员工明示录取条件,并规定其签字确认。 4、在劳动协议中设计条款明确约定录取条件或不符合录取条件情形。例如,可以在劳动协议中约定这样条款:乙方有下列情形之一,为不符合录取条件: (1)提供本人基本状况时隐瞒真实状况,告知虚假信息,违反诚实信用规定; (2)职业技能考察、考核不合格,不符合所从事岗位工作规定; (3
7、)身体患有不适宜所从事岗位工作疾病; (4)不能按照所从事岗位职责完毕劳动和工作任务; (5)其他不符合所从事岗位个性规定状况。 强烈提议用人单位采用这种方式。 6、在劳动规章制度中对录取条件进行详细规定。劳动规章制度对录取条件有规定,要将规章制度在劳动协议签订前向劳动者告知,并可以作为劳动协议附件。 提议用人单位采用2、4、5项措施,简朴易行,不花多少代价。 (四)用人单位证明劳动者在试用期间不符合录取条件技巧和措施。 1、对试用期间劳动者进行考核鉴定并保留书面鉴定意见。在有了录取条件状况下,还要可以证明其不符合录取条件。这就促使用人单位必须建立试用期间考核鉴定制度。用人单位通过建立员工试用
8、期考核鉴定制度,给新进员工安排试用期工作计划,运用专人带班、集中培训、组织笔试、对平常绩效与体现记录等形式,对新进员工在试用期体现进行考核和鉴定,以理解新进员工在试用期间与否符合录取条件。对有试用期员工,在试用期间考核和鉴定成果,就可以作为该员工与否符合录取条件证明。 2、采用书面形式向在试用期解除劳动协议劳动者阐明理由并保留签收字据。劳动协议法第二十一条规定,用人单位在试用期解除劳动协议,应当向劳动者阐明理由。这里“阐明理由”,法律并未规定一定得采用书面形式,但从举证角度出发,提议采用书面形式,并且规定劳动者签收。 用人单位对告知义务和入职审查举证责任和举证技巧 劳动协议法第八条规定:“用人
9、单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳,以及劳动者规定理解其他状况;用人单位有权理解劳动者与劳动协议直接有关基本状况,劳动者应当如实阐明。” (一)用人单位对劳动者告知义务和入职审查权利 从劳动协议法以上规定可以看出,作为一家用人单位,在与劳动者签订劳动协议步,从如下两个方面拥有义务和权利: 1、对本单位与劳动协议直接有关基本状况具有告知义务。 用人单位在与劳动者签订劳动协议步,应当依法告知劳动者有关内容,如劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳,以及劳动者规定理解其他状况等。虽然劳动者不提出规定也得积极
10、告知。同步,还应积极采用书面方式保留告知行为证据。 2、对劳动者与劳动协议直接有关基本状况具有知情和审查权利。 用人单位对劳动者也有知情权,即有权理解劳动者与劳动协议直接有关基本状况,如劳动者年龄、性别、学历、专业技术、工作经历、健康状况等。以上状况,需要劳动者提供有关书面证明材料,用人单位同样应当好好保留、掌握和管理。 从以上例举我们应当注意到,这中间用人单位告知内容是比较广泛,基本上涵盖了劳动关系所有内容,而劳动者告知义务相对少诸多,只限于与劳动协议直接有关基本状况,实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、与否与前单位解除协议等,而对于与劳动协议没有直接关系状况,劳动者可
11、以不回答。 (二)用人单位在告知义务和入职审查问题上法律风险 用人单位未履行入职告知义务和不重视入职审查都将给单位自身带来很大风险。 1、用人单位未履行告知义务法律风险。 用人单位对应聘人员积极告知是法定义务。不履行这一法定义务,将影响到劳动协议效力。根据劳动协议法第二十六条规定,隐瞒真实状况,诱使对方作出错误判断而签订劳动协议,可以认定为欺诈,因欺诈手段使对方在违反真实意思状况下而签订劳动协议可认定为无效劳动协议。对劳动者知情权轻视,还也许给用人单位带来很大法律风险,甚至需要承担严重法律责任。例如不向劳动者告知职业危害,职业病防治法规定要对用人单位处以2至5万元罚款。 2、用人单位未严格进行
12、入职审查法律风险。 用人单位招聘过程简朴化、形式化,不重视入职审查,轻视入职审查,将对用人单位用工带来很大风险。用人单位假如在招聘时,对应聘人员身份、学历、职业资格、工作经历等假如核查不严格,而应聘人员有弄虚作假情形,会导致其无法胜任工作、花费工资福利待遇、挥霍招聘工作管理成本、劳动协议无效等严重后果。最直接法律风险有如下两个方面:一是不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职,可导致劳动协议无效。劳动协议法第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违反真实意思状况下签订劳动协议无效或者部分无效。二是招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动协议劳动者,给其他用人单位导致损失,应当承担连带赔偿责任。劳动协议法第
13、九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动协议劳动者,给其他用人单位导致损失,应当承担连带赔偿责任。 从以上论述我们可以看出,劳动者假如投诉用人单位未履行入职告知义务,或者由于用人单位入职审查不严以欺诈为由解除劳动者劳动协议,都负有举证责任。 (三)用人单位告知义务和入职审查举证技巧和措施: 1、用人单位履行告知义务举证技巧和措施: 操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留有关证据,可以从如下三方面采用告知措施: (1)在员工入职登记表中申明。在员工入职登记表中设计有关栏目,规定劳动者在单位告知状况后申明:单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地
14、点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳,其他状况,签名确认。 (2)在劳动协议中设计告知条款。这是比较省事措施,例如在劳动协议有关甲乙双方基本状况中,可以写明一条:“甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳,以及乙方规定理解其他状况,向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本协议书上签字或盖章,视同已接受甲方告知上述状况。”协议条款写明用人单位已告知,可以防止因知情权而带来法律风险。 (3)规定劳动者提供书面申明。即在书面告知或口头告知后,请劳动者签字承认,并保留作为证据。 2、用人单位入职审查举证技巧和措施: 劳动者欺诈手段,基本上是提供虚假资料,如假文
15、凭、假证件、假经历等;因此,用人单位应当建立行之有效入职审查制度,并且合适运用知情权法律规定。(1)设置员工入职登记表作为证据。表格中列明劳动者与签订劳动协议有关各个项目,规定应聘人员如实填写,不得欺骗。用人单位应将员工入职登记表作为劳动协议附件,妥为管理和保留,一旦发现员工方面有欺诈行为,就可以作为证据作出处理,该员工不服,就是最直接有效证据。 (2)规定劳动者提供有关个人资料留作证据。例如身份、学历、资格、工作经历等信息与否真实;与否潜在疾病、残疾、职业病等;应聘人员与否年满16周岁或与否退休享有养老保险待遇人员;与否与其他单位签订有未到期劳动协议;与否与其他单位存在竞业限制协议;假如招用
16、外国人,与否办理外国人就业手续。尤其在招用有从业经历劳动者时,应当规定其提供与前单位解除或终止劳动协议证明,并保留原件。如尚未解除劳动协议,规定其原单位出具同意该员工入职书面证明。同步,还应当规定有从业经历劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核算,以免发生不可预测诉讼风险。 (3)在劳动协议中设计条款以备作为证据。为了规避出现入职审查不严带来法律风险,可以在劳动协议中订明:“乙方应当按照甲方规定提供可验证居民身份证或其他有效身份证、学历证书、职业资格证书复印件,以及最终服务单位离职证明、婚姻生育证明、甲方指定医院体检证明等有关资料,并将有关与本劳动协议直接有关基本状况,按甲方提供员工招
17、收登记表,由本人如实填明并作为劳动协议附件。”这就将提供合法身份证件和其他证件责任,加在应聘人员身上,一旦事后出现问题,还可以采用措施进行补救,不仅可以减少损失,还可以动使用办法律武器制裁欺诈者。 (4)建立职工名册并保留作为证据。劳动协议法第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”由此可见,建立职工名册是用人单位法定义务。规定用人单位建立职工名册备查目,是为了处理劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系存续状况,有这个规定,由于职工名册是由用人单位掌握和管理,用人单位就负有举证义务了。 劳动协议法实行条例第八条对“职工名册”应当包括
18、内容做了详细规定:“劳动协议法第七条规定职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联络方式、用工形式、用工起始时间、劳动协议期限等内容。”看来,按照实行条例第八条规定建立职工名册决不是一件小事,没有职工名册,有职工名册却没有规定项目和内容,是要承担不利法律后果,甚至要受到行政惩罚。劳动协议法实行条例第三十三条规定:“ 用人单位违反劳动协议法有关建立职工名册规定,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正,由劳动行政部门处元以上万元如下罚款。” 职工名册证据力实际上对用人单位和劳动者双方都具有重要作用。对那些不辞而别职工,职工名册就是用人单位向他追索赔偿重要证据;而从职工方
19、面来说,职工名册是用人单位和他存在劳动关系最佳证明。当然,对劳动行政部门执法检查者来说,职工名册是首先必须检查资料。 用人单位对劳动协议签订举证责任和举证技巧(一)用人单位对员工与否签订劳动协议要负举证责任 1、用人单位不与劳动者签订书面劳动协议将承担不利法律后果。 为了破解实践中事实劳动关系泛滥和用人单位不签订劳动协议顽疾,劳动协议法强调劳动协议书面化,不管签订、变更、解除、终止一律采用书面形式。劳动协议法第十条规定,建立劳动关系,应当签订书面劳动协议。已建立劳动关系,未同步签订书面劳动协议,应当自用工之日起一种月内签订书面劳动协议。劳动协议法第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一种月不
20、满一年未与劳动者签订书面劳动协议,应当向劳动者每月支付二倍工资。劳动协议法第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动协议,视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动协议。劳动协议法实行条例也作了与此有关实行规定。 2、用人单位对拒签劳动协议劳动者要注意保留证据并及时采用处理措施。 首先,用人单位必须革新用工观念,建立先订协议后用工习惯,最迟必须在一种月内签订协议;劳动协议终止后,劳动者仍在用人单位继续工作,抛弃双方可随时终止劳动协议观念,也应当在一种月内续订劳动协议。劳动协议法实行条例第六条规定:“自用工之日起一种月内,经用人单位书面告知后,劳动者不与用人单位签订书面劳
21、动协议,用人单位应当书面告知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济赔偿,不过应当依法向劳动者支付其实际工作时间劳动酬劳。”实行条例这一规定,对劳动者拒绝与用人单位签订劳动协议,给了用人单位一种终止劳动关系选择权。当然,这里用人单位需举证证明已经书面告知劳动者签订协议,而劳动者不签订书面劳动协议,因此,用人单位应当具有证据意识,在书面告知送达时应当有劳动者签收证据或其他可证明已经向劳动者送达书面告知证据,否则事后也许发生争议纠纷,而用人单位无法举证。 那么,对于拒绝与用人单位签订劳动协议劳动者,还可以采用哪些处理措施呢?(1)对初来应聘可以不予录取;(2)对已经招收并且用工要保留有关证据,在一
22、种月之内向劳动者送达签订协议告知书,规定劳动者必须书面表达意见,假如书面拒绝要作为证据保留;用人单位应当在一种月内书面告知劳动者终止劳动关系,并且不向其支付经济赔偿;(3)对已经超过一种月拒绝与用人单位签订劳动协议劳动者,除保留好有关拒签书面证据外,应当严厉向其提出不签劳动协议是违法行为也是严重违反规章制度行为,可以按照劳动协议法第三十九条规定随时告知解除事实劳动关系,只支付正常工资,不支付经济赔偿。 3、用人单位要做好为劳动关系与否存在举证证据保留工作。 劳动协议法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一规定明白无误地告诉我们:用人单位与劳动者之间与否存在劳动关系,用工才
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