劳动合同文本制作技巧和法律风险规避.doc
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1、 劳动协议文本制作技巧和法律风险规避讲课人:罗 如 圭湖南省企业联合会/企业家协会顾问 湖南省法学会常务理事 湖南广播电视台劳动保障事务特聘专家湖南省就业培训中心劳动法律顾问 湖南保利劳动保障事务有限企业首席专家联络方式:个人网站:专家企业网站:传真:8电话:8(办) 0(宅) (手机)MSN (原任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监察总队总队长)一、签订劳动协议前应注意事项(一)积极履行告知义务劳动协议法第八条规定:“用人单位招用劳动者时,应当对劳动者如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳,以及劳动者规定理解其他状况。”不履行上述义务,也许导致
2、劳动协议无效,需要承担赔偿责任,员工因对用人单位不理解而流动性加大。一般状况下,用人单位应向劳动者积极告知如下内容:(1)工作内容:工作岗位及职责、工作形式、层级关系等。(2)工作条件:工作环境、职业危害状况、安全生产状况等。(3)工作酬劳:工资构造、发放方式和周期等。(4)其他重要状况包括:用工形式、社会保险、工时制度、培训与服务时间挂钩规定、劳动纪律、考勤制度、请假制度、惩罚制度等。对于劳动者规定理解其他状况,只要属于缔结劳动协议有关信息,用人单位也应当进行详细阐明。不过,劳动者知情权也是有范围限制,商业秘密不属于劳动者知情权范围。用人单位不仅应当履行积极告知义务,还应当注意保留已经积极告
3、知书面证据,使自己在未来劳动争议纠纷中处在有利地位。详细而言,可以采用如下方式保留证据:(1)规定劳动者在入职登记表中申明:企业以及告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳以及其他有关状况,并规定劳动者签字确认。(2)在劳动协议中约定:乙方(劳动者)已向甲方(用人单位)充足理解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况,劳动酬劳以及其他有关状况。乙方在本协议书上签字或盖章,视同已接受甲方告知上述状况。(3)制作用人单位基本状况告知函,将有关状况详细列明在内,并设计一栏填写员工规定理解状况,出示给劳动者规定其签名确认,并保留这个已履行告知义务证据。(4)对
4、于存在职业危害和特殊危险岗位,用人单位最佳单独制度告知书,内容包括职业危害和危险详细状况,仍由员工签字,并由单位保管。(二)认真进行入职审查劳动协议法第八条规定:“用人单位有权理解劳动者与劳动协议直接有关基本状况,劳动者应当如实阐明。”根据该条规定,用人单位也有知情权,即有权理解劳动者与劳动协议直接有关基本状况,如年龄、学历、职业资格、身体状况等,既然法律规定了用人单位知情权,那么用人单位就应当用好这个权利。充足行使自己知情权,不仅保证用人单位招到合适人选,并且还可以控制员工入职成本并减少多种法律风险。在实际工作中,对员工入职审查尤其要把握好如下几种环节: (1)身份、学历、资格、工作经历等信
5、息与否真实。劳动者与劳动协议直接有关基本状况重要包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历等。因此,对于某些与劳动协议有关重要信息,例如资格证书、学历证书、工作经历等,用人单位应当进行严格审查,并可以通过公安部门、教育部门、求职者原工作单位调查理解求职者基本状况。对那些中高端管理岗位、特殊技术岗位,甚至可以委托专业调查机构进行必要背景调查后再录取。(2)与否潜在疾病、残疾、职业病等。根据劳动协议法规定,用人单位此后解除职工劳动协议条件更为严格,并受到许多法律限制。首先,医疗期内不能解除劳动协议,即用人单位应按照法律规定给劳动者一定医疗期;另一方面,医疗期满后,劳动者不能从事原工作,也不能
6、从事用人单位另行安排工作,用人单位在提前三十日告知或者支付一种月工资后,才能解除劳动协议。再次,女性应聘人员假如已经怀孕,用人单位录取后来,许多劳动不能从事和安排,但单位方依法却必须对其尽诸多义务。虽然怀孕女职工在试用期内,用人单位也不得以不符合录取条件为由解雇她。最终,更为麻烦是职业病问题。假如单位招聘来员工是存在职业病话,那么单位将为此付出更为严重代价。由于职业病防治法中规定,员工在工作中发现患有职业病,假如最终用人单位有证据证明员工是先前用人单位职业危害导致,由先前用人单位承担责任,否则,由目前用人单位承担责任。由此可见,员工与用人单位签订劳动协议前,审查其与否存在潜在疾病十分重要。最佳
7、防备措施就是规定拟录取人员做入职前健康检查,这是用人单位减少法律风险有效保障。(3)应聘人员与否具有法定劳动年龄。一是要尤其注意拟录取人员与否已满16周岁。国务院颁布严禁使用童工规定中明确规定,除文艺和体育单位以外,任何用人单位都不得招用未满十六周岁未成年人。因此,用人单位招用人员时必须认真核查应聘者身份证,注意登记身份证号码,防止误招童工。假如因粗心大意未核查应聘者有关证件,导致录取童工,将要承担严重法律效果,给企业导致很大损失。二是要注意核查拟录取人员与否是退休人员。现阶段,劳动法规中给劳动者规定劳动权利能力和劳动行为能力为:开始于16岁,终止于60岁(女50或55岁)。劳动者一旦丧失了劳
8、动权利能力,即丧失了与用人单位签订或履行劳动协议主体资格。因此,已经享有养老保险待遇退休人员虽然被用人单位聘任,用人单位也不能与其签订劳动协议,只能签订聘任劳务协议,明确聘任期间工作内容、酬劳、医疗、劳保待遇等权利和义务。发生争议,应通过民事诉讼途径处理。(4)与否与其他单位签订有未到期劳动协议。劳动协议法第九十一条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动协议劳动者,给其他用人单位导致损失,应当承担连带赔偿责任。”出现此类状况,无疑将给企业带来损害。为防止招用尚未解除劳动关系劳动者,企业在招聘时,除新参与工作劳动者外,一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系证明,以及其他能证明该劳
9、动者与任何单位不存在劳动关系凭证,方可与其签订劳动协议,建立劳动关系。(5)与否与其他单位存在竞业限制协议。用人单位在招聘时,有义务审查拟录取人员与否与原单位存在竞业限制协议。审查确认措施,可以审阅员工与原单位签订劳动协议,或向原单位致电、致函进行调查;也可以让应聘人员写下保证书,保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制约定,否则,责任自负。这样可以防止企业承担不必要责任。(6)假如招用外国人,与否办理外国人就业手续。用人单位聘任外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并获得中华人民共和国外国人就业许可证书后方可聘任。(三)做好证据固定工作在进行入职审查时,用人单位要做好证据固定工作。详细要注
10、意如下几点:(1)规定劳动者在入职登记表(或员工基本信息登记表)中签字申明:本人承诺所填写或是提供有关证件、证明和资料真实可信,决无虚假,如有虚假,企业可立即解除劳动协议,并不予经济赔偿。在登记表最终背面,最佳将“录取条件”印在上面,并规定填表者签名确认已经懂得。(2)在劳动协议中约定,如:“乙方(劳动者)保证向甲方(用人单位)提供学历证明、资格证明、工作经历等资料完全真实。”“乙方申明自己无家族精神病史或是患过精神病等疾病,没有犯罪或是拘留、劳教等行政惩罚记录。”“乙方保证在签订本协议步已与其他用人单位解除或终止劳动协议,不存在与其他单位有关保密协议、竞业限制协议。若因上述问题引起法律纠纷,
11、由乙方自行承担有关责任。”(3)规定劳动者签订诚信承诺书。(4)在规章制度中,可以将提供虚假信息和状况认定为“不符合录取条件”、“严重违反规章制度”等等,从而在劳动争议中增长申诉灵活性。二、劳动协议文本制作技巧 下面,我通过湖南保利劳动保障事务有限企业专家组制作一份劳动协议书范本来讲这个问题。编号:劳 动 合 同 书 (综合文本范本)甲方(用人单位)名称:乙方(劳动者)姓名: 甲乙双方为建立友好劳动关系,明确双方权利和义务,根据中华人民共和国劳动协议法及有关法律、法规规定,遵照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则,签订本劳动协议(如下简称协议),以资共同遵守。一、基本状况第一条 甲方同
12、意招收乙方为本单位员工,乙方乐意与甲方建立劳动关系并接受甲方用工履行劳动义务。乙方应当符合甲方录取人员共性条件: (一)诚实信用, 现实体现很好,无不良社会记录;(二)技能符合岗位规定,能胜任本岗位工作;(三)适应岗位规定身体条件;(四)可以按照岗位职责完毕工作任务。乙方应当符合甲方录取人员个性条件,由甲方根据乙方岗位确定,并告知乙方。(专家提醒:在劳动协议中写明录取条件,便于在试用期内解除协议有根据和证据。)第二条 甲乙双方基本状况:(一) 甲方基本状况:名称:注册地址:经营地址:法定代表人(重要负责人)或委托代理人:甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动
13、酬劳、甲方劳动规章制度重要内容,以及乙方规定理解其他状况,向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本协议书上签字或盖章,视同已接受甲方告知上述状况。(专家提醒:在招聘、录取员工过程中,用人单位应积极采用书面方式保留告知行为证据。协议条款写明用人单位已告知,可以防止因知情权而带来法律风险,例如不告知职业危害,职业病防治法规定要处以2至5万元罚款。本条中申明已告知劳动规章制度重要内容,尤其具故意义。)(二) 乙方基本状况:姓名:性别:户籍类型(非农业、农业)居民身份证号码:或者其他有效证件名称:证件号码:户籍地址:邮政编码:现住地址:邮政编码:联络方式:电话 手机 E-mail QQ (提醒:劳
14、动协议法实行条例第八条规定: 劳动协议法第七条规定职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联络方式、用工形式、用工起始时间、劳动协议期限等内容。据此,在劳动协议书中规定填明,于法有据,体现了用人单位知情权。)乙方应当按照甲方规定提供可验证居民身份证或其他有效身份证、学历证书、职业资格证书复印件,以及最终服务单位离职证明、婚姻生育证明、甲方指定医院体检证明等有关资料,并将有关与本劳动协议直接有关基本状况,按甲方提供员工基本信息登记表,由本人如实填明并作为本协议附件。乙方承诺所填写或是提供有关证件、证明和资料真实可信,如有虚假视为乙方以欺诈手段签订本协议,一经发现,甲方
15、有权随时解除本协议。乙方在员工基本信息登记表中所填写基本信息假如发生变更,乙方应在发生变更后7日内,以书面形式将变更后基本信息递交给甲方劳动协议管理负责人。未递交,甲方可以视为乙方基本信息没有发生变更。由于乙方未履行上述书面告知义务引起对乙方不利后果由乙方自行承担,给甲方导致损失,还应承担对应赔偿责任。乙方申明自己无家族精神病史或是患过精神病等疾病,没有犯罪或是拘留、劳教等行政惩罚记录。如发既有上述情形,视为乙方以欺诈手段签订本协议,甲方有权随时解除本协议。乙方保证在签订本协议步已与其他用人单位解除或终止劳动协议,不存在与其他单位有关保密协议、竞业限制协议。若因存在上述问题引起法律纠纷,由乙方
16、自行承担有关责任,并视为乙方以欺诈手段签订本协议,甲方有权随时解除本协议。给甲方导致损失,乙方应依法承担赔偿责任。乙方保证严格遵守国家法律、法规和甲方劳动纪律及规章制度。(提醒:用人单位应认真运用对劳动者有知情权,既可以防止虚假信息和欺诈行为之害,也可认为试用期内和后来解除劳动协议举证以便。因此,用人单位录取人员录取登记、核查材料应当妥善保管。)乙方确认,甲方有关书面文献、告知无法直接送达给乙方情形下(包括但不限于乙方拒收、乙方下落不明等情形),乙方在本协议中所填写户籍地址或者现住地址为甲方邮寄送达地址,甲方以快递或挂号信邮寄至上述任一地址,视为向乙方送达。 (提醒:写此一句,解除单位劳动协议
17、管理文献无法送达之难,作用很大。)二、劳动协议期限第三条 双方同意按如下第 种方式确定本劳动协议期限:(一)固定期限:从 年 月 日起至 年 月 日止。(二)无固定期限:自 年 月 日起至法定终止条件出现时止。双方经协商一致约定,除符合可以解除和终止本协议法定条件出现(劳动协议法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条规定情形)外,有如下情形出现,本协议可以解除:1、乙方规定变更本协议约定条件,甲方不能接受,乙方不乐意维持原条件继续履行本协议;2、甲方规定变更本协议约定条件,乙方不能接受,甲方不乐意维持原条件继续履行本协议。(提醒:在无固定期限劳动协议中
18、,甲乙双方协商约定若干解除条件,设置底线,可以使无固定期限劳动协议“解除难”变成以便操作“解除易”。在详细操作中,请按照劳动协议法第三十六条协商一致解除劳动协议规定办理。)(三)以完毕一定工作任务为期限。自 年 月 日起至 工作任务完毕时止。详细工作任务为:;该工作任务完毕标志为:。第四条 双方同意按如下第 种方式确定试用期:(一)无试用期。(二)有试用期。试用期从 年 月 日起至 年 月 日止。试用期与劳动协议期限对应:劳动协议期限三个月以上不满一年,试用期不超过一种月;劳动协议期限一年以上不满三年,试用期不超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限劳动协议,试用期不超过六个月。同一员工在甲方
19、只约定一次试用期。试用期包括在劳动协议期限内。以完毕一定工作任务为期限劳动协议或者劳动协议不满三个月,不约定试用期。(提醒:违法约定试用期,用人单位要向劳动者支付赔偿金。为了基层单位对应以便,也为了让劳动者知悉,本条第二款详细写明,以免人力资源工作者查对之劳。)第五条 甲方与乙方劳动关系,自甲方对乙方用工之日起建立。甲方对乙方用工起始日期定为 年 月 日。 (提醒:劳动协议法规定:劳动关系自用工之日起建立。劳动协议书签订日期并不一定是用工起始日期。自用工之日起,才启动工资、福利和社会保险。没用工,就还只有劳动协议关系,没有劳动关系)三、工作内容和工作地点第六条 乙方工作部门、工作任务、工作职责
20、和工作地点:(一)乙方工作部门为:,岗位(管理技术岗位或生产操作岗位)为:,职务(或工种)为:。(二)乙方工作任务或职责是: 。(三)乙方工作地点为:_。有关乙方所从事工作详细内容如工作任务、劳动定额、产品或工作质量原则等规定,由甲方向乙方告知。第七条 乙方服从甲方工作安排,按照岗位职责规定准时完毕甲方规定工作任务,到达规定工作质量原则。 第八条 甲方可以根据客观状况变化、工作和生产经营需要及乙方身体状况、工作能力和考核体现,调整乙方工作岗位和职务,并随之将薪酬调整到新工作岗位薪酬原则,乙方乐意服从甲方安排。双方约定:若乙方对工作岗位和职务调整不能接受,可根据本公约定提出解除本协议;甲方也可以
21、提出与乙方解除本协议。(提醒:设置本条依法维护了用人单位用人自主权。但履行本条第二款时,要以劳动协议法第三十六条协商一致解除劳动协议规定为法律根据办理。甲方先提出,应支付经济赔偿金。)第九条 下列情形之一,甲方调整乙方工作岗位可以不受本协议第六条工作内容限制:(一)甲方根据劳动协议法第四十条第一项规定,因乙方患病或者非因工负伤,另行安排工作; (二)甲方根据劳动协议法第四十条第二项规定,因乙方不能胜任工作,调整工作岗位; (三)因乙方过错行为,甲方根据甲方有关规章制度规定条件和程序,调整其工作岗位; (四)女性员工因在孕期、产期、哺乳期,甲方若不调整现工作岗位,将违反国家有关女职工劳动保护规定
22、;(五)甲方根据乙方职业生涯规划,以横向职业途径在同一级别调整其工作岗位。(提醒:调整工作岗位往往轻易出现争议,本条第(一)、(二)项系法律规定可以调整,其他几项给以明确对用人单位实行工作岗位调整有利。) 四、工作时间和休息休假第十条 甲方实行国家规定工时制度。因工作及职责需要,对部分职位和岗位实行不定期工作制或综合计算工时工作制。乙方岗位实行如下第_种工时工作制:(一)原则工时工作制:甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时,平均每周不超过40小时,不包括上下班路途时间和午膳时间。正常班:8时至17时(午餐1小时,12时至13时);三班制:早班,8时至16时(用餐30分钟,11时30分至12时)
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