中国法学会社会法学研究会年会简报.doc

中国法学会社会法学研究会2023年年会会议简报（第4期）主办：中国法学会社会法学研究会承办：上海财经大学法学院时间：2023年8月22日分组讨论第三阶段第一组社会法和社会分派基本理论与劳动基准法主持人：方益权汤黎虹发言人刘琦（湖南大学法学院专家）：今天给大家报告的文章是“工资的分派”。我们现在经常提到假如收入分派的差距过大就会导致人们的心理失衡，这些问题引发了我的思考，但毕竟题目比较大，所以我把它定义为初次分派。我大体提出几点：第一点，工资的概念应当搞清楚，比如基本工资、标准工资、劳动报酬收入、最低工资标准等等。此外尚有社会保险是不是应当纳入到最低工资标准。我认为，工资只应当有补偿和激励的职能。行业和地市差距越来越大，行业的差距更大，在这种情况下，如何来缩小差距，所以有工资的激励问题，第二点，其实也是回应第一点，作为工资的构成要素，消除大家对不合理因素的一个主线的措施，工资应当尚有一个激励的职能。第三点，同工同酬制度。考虑到同工同酬也许也是收入差距的一个因素，劳动者的身份差别的不同导致了不同的用工形式，从而最终导致了工资收入的差别。工资的构成有国家公务员工资、事业单位工资、公司工资。至于同工同酬如何具有可操作性、如何细化，也是我这篇文章不能解决的问题。我想这一点可以作为一个专题来讨论。第四点，集体协商制度。集体协商制度也回应了最低工资比较低的问题。目前我国集体协商制度的推行事实上也是徒有虚名，其并非一种强制性的条款，只是一种选择性的条款。那么能否作为一种强制性的条款来进行呢？假如作为一种强制性的条款，法律干预的力度是否太大呢？假如作为选择性而不是强制性的条款，那么关于这个问题的立法有没有价值？私有公司、非公有制公司能否推行集体协商制度？大家在网上也看到了温岭工资集体协商制度的推行，在全国虽然有推广的价值，但每个地区的情况不同样，这种推广有没有普适性？这一点也是值得思考的。第五点，最低工资制度。最低工资制度在这篇文章中重要是考虑到了最低工资标准问题。谢谢大家！点评人徐建宇（）：刘琦老师这篇文章我听下来重要特点大约有这么几个地方：第一，定位比较准确。一方面，定位在初次分派；另一方面，着重以公司分派为研究对象；第二，内容非常全面。涉及到工资立法的几乎所有问题，其中有些提法是有新意的，比如激励性工资制度的概念，至少在现有的劳动法论著中很少有这样的说法。第三，具有比较强烈的问题意识，在每一个制度里面都提到了目前实践之中亟待研究的若干问题。假如说尚有一些可以考虑改善的地方，我觉得大约也许有这么两个问题：一方面，这篇文章的切入点我个人感觉不是很容易让人把握，由于某种角度来看是一个非常宏观的、面面俱到的论文，到底从哪个角度来切入，看得不是很清楚。由于工资立法之中既有工资基准的立法，涉及最低工资立法，也有工资宏观调控的立法，尚有工资保障的立法。在刘琦老师的这篇文章之中，我个人感觉是把所有与工资立法有关的内容都加入其中了。另一方面，可以考虑改善的地方是，我国正在起草工资条例也涉及到很多的问题，应当可以考虑对我国的工资条例提一些立法谏言，刘老师在这个角度的描述相对比较少一些。尚有一点可以供刘琦老师参考，在一篇论文篇幅不大的情况下，我个人认为也许应当选取其中一个问题来写更好一些，现在这篇文章的写法很容易给人感觉要点都提及了，但是不够进一步，此外建议都没有办法来展开。我的意见就是这样，谢谢大家！发言人周述荣（浙江嘉兴学院）：尊敬的老师，各位好！我为大家带来的话题是“劳动请假权初探”。在公司里面，现实中存在一个请假难的问题。所以给我带来了一些思考，可不可以赋予劳动请假这个权利。第一部分，请假的事项。在一些规模比较大的公司一般都会以规章制度来规定请假问题，重要是集中在请假程序上，至于因什么事请假并没有做出规定。第二部分，请假期间的待遇。有三种情况，一是工资不发，但缴纳社会保险；二是不发工资也不缴社会保险；三是发一部分工资也缴纳社会保险，前面两种情况更多点，特别是在私营公司里面。第三部分，请假权的立法和理论研究现状。目前在国内还没有看到非常系统提出请假权这个概念，在立法上也没有找到相关的法律规定，可以说是一个空缺。为什么要建立这个请假权制度呢？第一，请假权的意义。劳动者会有些重要的私人的事情要去解决，工作是获得生存的基本手段，也是实现自我价值的重要途径，但是，工资不是生命的所有，也不是生活的所有，在工作时间上有时候也需要离开工作岗位去解决事情；第二，在劳动法里面增长请假权的制度，可以增长劳动者的归属感和温暖感，有效缓解劳动关系的紧张，促进劳动关系的和谐。下面我谈谈确立劳动者请假权的必要性和也许性。第一，在实际中劳动者需要这样一个权利。第二，请假的事情不能由单位以规章制度的形式来解决，而是应当在法律上确立这样一个权利。可行性重要是涉及到平衡性问题。在一个单位里面假如员工请假过多的话肯定是要影响单位的运营。这种情况对单位不利，那么两者如何来平衡，这是请假权确立的难点。此外，我也对国外的一些相关制度做了比较研究，在欧洲，有父母假、家事假等等。我国台湾地区劳动法里面也有请假的规定。文章的最后一部分是请假权的立法完善意见。可分两部分来立法，第一部分应设立一般条款，如有重大事由需要请假的应当请假，用人单位应当视情况给予合理假期等。但仅仅规定一般条款也许还不够，尚有需要些具体的、类型化的规定。这里我列举了几种情况，如女职工在经期需要休息或在孕期需要检查的，尚有父母假、及男职工在妻子在生产时在旁边照顾或近亲属婚丧假等等。当然，请假期间的待遇和工资都应有相应的制度设计，这些只是初步的设想，谢谢大家！点评人姜俊禄（金杜律师事务所律师）：发言人从很小的事情出发，就谈事假，这样可以谈得比较深。他从其他国家或地区的一些规定中分析哪些事假是公司不可拒绝的，具有可比性。尽管我们现在在实际当中，事假可以得到批准很大限度上是由公司来决定的，这比较随意，此后也许会在法律方面和实际方面得到一些变化。我个人非常喜欢这篇文章。发言人张海霞（）：我这篇文章名字叫做“欠薪支付令制度的困境与突破”，支付令制度作为督促程序在民事诉讼法中就有所提及，第一次规定在劳动社会保障法制度中是在劳动协议法第30条第2款。从表面上看似乎为劳动者提供了尚方宝剑，通过它用人单位就会很容易给钱，可以很容易拿到自己的劳动报酬。但是实质上并不尽然，一方面我们要分析，为什么欠薪支付令会引入劳动协议法？因素有三点：第一，简化了程序。在劳动报酬权利追求过程当中，省去了仲裁、调解、诉讼的程序；第二，减少了成本。申请支付令的收费是比照财产案件的1/3收取的；第三，具有直接的既判力和强制执行力。过了15天异议期后，劳动者可以规定直接执行。这就是欠薪支付令引入劳动协议法的三个优势。但是根据我的工作实践，欠薪支付令在现实中重要存在三个难题，我总结为“两难一卡”。“两难”一是受理难。在法院受理的过程当中，直接就规定按照谁主张谁举证的原则，劳动者假如要申请支付令，就必须提供劳动关系证明、工资欠条证明以及劳动过程中的相关证据，但这是很难的。这就导致了湖南省在2023年1月1号早上九点就向法院申请了支付令，但是过了三天之后，法院的答复是不予备案，理由为无工资欠发条证明。至此，中国首份申请支付令夭折。二是执行难。这是法院执行过程中普遍碰到的问题。特别是对于用人单位来讲，也许很多单位就是一个空壳公司，他有工商注册，但是没有实际资本。一旦接到支付令，他也许立刻人走楼空，劳动者没法找单位，法院也没法执行。“一卡”是说一碰到债务人的书面异议，则一定被卡。在重庆的首个支付令就是在15天异议期的最后一天用人单位提出了一纸书面材料，说公司没有支付劳动者工资是由于劳动者没有及时完毕其工作量。至此，支付令就这样不审而审地夭折了。欠薪支付令程序的终结导致了两个后果。一是使原本想追讨工资维护自己权益的劳动者反而承担了申请支付令的费用，由于一旦支付令终结这个费用肯定是劳动者来承担。二是支付令失效后，延长了法律救济的程序时间。针对以上问题，我想了四个对策：第一，开辟劳动者申请支付令的绿色通道，强化用人单位的举证责任。第二，限制用人单位的异议权，增长滥用异议权的处罚规定。第三，支付程序和行政监察、民事诉讼程序的无缝对接。第四，设立重点公司花名册，建立征信法律机制。湖南省长沙市劳动部门目前正在施行，就是只要发现公司被投诉的现象，就把这些被投诉的公司统一登记在花名单当中然后登报公示，这样就可以警醒一些公司要诚信。最后根据个人的工作实践，发现一个奇怪的法律现象，大批量的特别是建筑工地的农民工追讨工资，最后解决途径都没有通过法律程序，重要就是通过劳动信访、政法委、劳动部门三方牵头，多次召开协调会议责令用人单位最终支付。我就考虑是不是这些手段通过各位学者、老师进行规范能否成为一个正式的规章制度呢？点评人漆仙萍（）：刚才听了这篇文章的观点，其自身提出了四点完善意见。我要提的一点就是配套完善问题。比如她提到的第三点，关于民事诉讼以及行政诉讼的无缝对接以及关于建立征信机制。我觉得像这样两个建议重在其配套机制的建立。比如说我国正在建立的征信系统，在这样一个体系之下，也许会对支付令起到一定的作用。接下来我简朴说说我个人对工资保障的意见，目前欠薪问题是一个比较严重的问题。在当前法律制度中间，关于工资保障重要有最低工资保障和集体协商制度。前者在实践中据我所见，很多地方，不太规范的做法是将其作为最高工资标准，即只要达成这么一个线，就不违反法律规定。后者是当前提的非常多的，有学者质疑其是否虚设，当前在这种协商制度下，谁可以代表劳方，谁可以代表资方都没有很拟定的机制。所以这两个保证机制我觉得还不能起到它应有的保障作用。工资权在劳动关系方面，资方和劳方应当是统一对立的关系。但是很多情况下，劳动者工资提高，意味着用人单位利润的下降。工资是劳动者自我价值的体现，对于资方而说劳动力是它的成本，所以这必然产生矛盾。工资权一般认为是一种债权，但是此外，工资也是劳动权和生存权的体现，大部分劳动者还是依靠工资维持生存。所以很多国家给予工资权更强的执行力，有的国家甚至在刑法上规定欠薪罪等等。说到支付令呢，本来它是民事诉讼中为了解决权利义务比较明确的争议的一种方式，现在我们把它引入劳动争议中来就是为了更快地解决劳动争议，但是它究竟能不能起到作用呢，也许还要如这篇文章中提到的要完善相应的制度。也有专家提出能否建立一种工资保障支付基金，保障劳动者工资的支付，特别是一些欠薪比较严重的行业。我们现在工资条例正在修订，还需要在立法以及学术等方面进一步探讨。自由讨论阶段：徐建宇：关于劳动法律关系的课题，在刊物上发表过的观点极其稀少，比较有影响的就是十数年前董保华老师写过一篇社会法的文章。这一问题我重要讨论两个方面：一个是劳动法律关系的客体应当如何拟定；二是讨论课题到底有什么意义。由于现在教材写法律关系客体我个人感觉只是为了理论的自我满足，三要素写完任务就完毕了，至于说三要素的理论对后面的具体制度有什么影响基本上是不去关注的。我这篇文章谈到的核心观点重要有两个：一个是到底如何拟定劳动法律关系客体的内容，目前学界的观点大体可以概括为三种观点：一种是董保华老师为代表的，认为劳动力应当作为法律关系的客体；第二种观点是贾老师主编的劳动法学科教材一直沿用下来的即劳动行为（有的叫劳动协议），劳动力不能作为客体，必须是活动状态的劳动行为；第三种观点是王全兴老师统编的教材中的主从客体：主客体是劳动行为，也是认为劳动力是不行，辅助客体是劳动条件，从而分为主从客体。我不是很赞同王全兴老师的这种观点，我认为辅助客体严格看来不应当作为客体，而应当是客体的对价。就比如买卖协议中的买卖关系，例如购买冰箱：冰箱作为一个物事一个客体，但是为了买冰箱需要支付的钱时不能作为客体的。劳动条件事实上是劳动单位为了使用（获得）劳动力所支付的一种对价，自身不可以构成客体。假如我的这个观点可以成立，那么剩下来要讨论的便是到底是以劳动力为客体还是以劳动行为为客体。我这篇文章最后的结论就是两种状态都可以，假如仅仅局限于静态的劳动力或者动态的劳动行为都是不可以圆满解释劳动关系运营的各种状态的，由于劳动关系的运营总得来说可以分为三种状态：第一是劳动力的让渡；第二是劳动力的使用；第三是劳动力的保护。假如我们仔细分析，即劳动力的让渡关系中让渡对象应当是一个静态的劳动力，重要是在劳动力市场上的就业阶段，在劳动协议履行过程当中，双方权利义务指向的对象重要是活动状态的劳动力，也就是劳动行为。假如是劳动力保护，其保护的对象在我的理解中既涉及活动的劳动行为，事实上也应当涉及静态的劳动力，比如劳动保护直接关系到很多问题，涉及到静态的劳动力，涉及劳动者的安全、生命、健康及休息休假等等。我最后的观点就是认为静态的劳动力和动态的劳动行为两者都可以成为劳动法律关系的客体，只是劳动力的两个不同侧面，互相作用，互相配合。第二个问题不多展开，就是为什么要研究法律关系的客体不仅仅是一种为了理论的自我满足，由于不同的客体其最大的意义就在于影响到相关法律的立法宗旨和双方权利义务的分派以及具体的制度设计。比如，民法当中对于有形的物与无形的物会有不同的制度设计。在“物”中，动产与不动产也会有不同的制度设计。之所以会出现这种不同的现状，由于它们的客体存在特殊性。作为劳动法学者，在这个方面应当承担的重要任务一方面是发现劳动力和劳动行为作为法律关系客体所具有的特殊性，然后根据这种特殊性来设计出劳动法独有的、区别于其他法律部门的制度设计和权利义务的配置。以上就是我的核心观点，谢谢大家。杨思斌：刚刚听了徐老师的发言很感慨。由于劳动法律关系客体也是我们教材中经常碰到的。有的教材说是劳动行为，有的教材讲是劳动力。当然我们的学生也经常问到底是哪一个，我们有时觉得两个观点都有道理。从徐老师的发言中，他提到劳动关系运营有三个环节，每个环节中所涉及的法律关系客体是不同的，这个说法将这两种观点统一了起来，此外也具体子啊是么环节什么作为劳动法律关系的客体的问题。这种客体对于立法、权利义务的配置有什么意义。徐老师讲得非常有道理，也谢谢徐老师。第二组劳动关系法主持人田思绪：感谢各位参与这次讨论，今天重要是由我和彭真军专家一起来主持这个会议，下面请我们的第一个发言人西南政法大学的胡大武副专家发言。发言人胡大武（西南政法大学副专家）：我给大家报告的题目是“劳动关系的判断标准”。劳动关系基本上分为两类：雇佣关系和劳动关系。两者是不是有区分的必要，或者说两者存不存在传统的“控制性”和“从属性”？从实质来看，劳动者仍然需要靠出卖自己的劳动力来获取雇主所支付的报酬；仍需要在一定限度上在雇主的支配下来完毕工作，并且遵守雇主有关工作章程、契约对所有雇员之规定。所以说，特别在技术性专业与非技术性专业下的雇员与雇主的关系仍然符合“从属性”与“控制性”标准的逻辑运作机理和精神实质。即使在当代该标准也分为两类：一类指标本质上反映的是雇主的“控制”性特性或“雇员”的“从属性”特性。一类是从雇员角度揭示经济依赖性的相关指标。到底什么样的关系纳入劳动法的调整事实上是一个选择问题。谢谢。点评人王建军（四川大学）：我说两句，按照小胡老师论文的观点是不是家政不能纳入劳动法？家政存在不同一般的产业工人的特点，产业工人特点是他发明了利润，劳动者提供了劳动发明了价值，是从发明的价值里以工资的方式得到报酬，而家政不是这样的，它事实上雇主的一种消费，保姆事实上是从雇主的消费支配里得到收入，所以它同产业工业还是不同的，那么到底怎么来解决家政存在的问题呢，上海有相应的措施，就是以商业保险的方式来解决家政问题，就是从事家政服务的应当购买商业保险，事实上这还是由于公司有利润而雇主是没有利润的，我觉得这是比较合适的。发言人钱叶芳（温州大学）：谢谢各位老师，我论文的题目是“再论职业稳定权以富士康自杀事件和本田停工事件为分析案例”。我这篇文章的契机今年5月份的富士康和本田，工会再次受到指责，我的观点认为在工会缺位不是唯一因素。在个别的案件当中，劳动者缺失职业稳定权是一个非常重要的法律因素。第一部分将稳定权和就业权、事业救济权作为劳动者个体的基本劳动权。192023的魏玛宪法有提出就业保障权。我国学者称为职业稳定权。对劳动者个体的意义用一句话概括就是，作为劳动者时时紧张自己在工作当中其他的权利，比如工资权，这一点在我国体现的比较充足。第二部分我比较了在中外理论当中职业稳定权的地位。在挪威和日本的职业稳定权和政治圈是一个并重的关系。这里就不详说了。第三部分就法律保障做了阐述。涉及国内法和国际法的立法状态。第一个是关于保障基础问题，在英美法系，习俗保障起了一个非常重要的作用。而在欧洲，法律起到了一个非常重要的作用。在日本，重要是惯例和判例起到了一个基础的作用。而我国的劳动保障权指合用法律。此外，对制度自身做了比较，国内立法重要确立了劳动协议期限和解雇保护制度，和国外的立法重要确立了劳动和保护期限，劳动解雇保护、劳动协议效力。究其因素是我国的期限缺失了劳动稳定的内核。最后一部分提出了一些建议。由于劳动稳定权在我国没有作为一项基本的劳动权，并且这项权利在很多学者的结识当中被低估了，他们认为是就业权的子权利。我认为它不是就业权的子权力，而应当是劳动权的二级权利，就业权和劳动稳定权是并列的关系而不是从属的关系。我这篇文章的结论是：解决失业问题的最佳方法是维持劳动者的就业状态，在生存的意义上，就业稳定权同就业救济权同等重要，应当位于同一位阶。谢谢大家。点评人曹艳春（）：钱叶芳专家从四点对职业稳定权做了阐述，第一点是关于职业稳定权的性质，认为是劳动者个体基本生存权，可以保障员工工作的稳定。第二部分是对于职业稳定权进行两方面的比较研究。第二点是对法律保障制度分析，指出了我国对劳动保障对职业稳定权保护的局限性。第三部分论证了职业稳定权对我国的重大意义。第四部分提出应当提高职业稳定权的位阶和地位。但是她这篇文章是以“富士康自杀事件和本田停工事件”为副标题，我感觉她没有以这个案例来论证职业稳定权，你设立这两个案例的目的是什么呢？所以我感觉两者的关联性不是特别大。此外，关于职业稳定全尚有一些后续的问题可以讨论，比如管理主权的关系的平衡与协调，尚有如何在制度上构建职业稳定权，使它有可行新和可操作性。那么在富士康的问题上，我们应当考虑公司如何对待员工，如何管理员工。这就是公司的社会责任，从内部看是公司保障员工尊严和福利待遇。最后我们应当考虑的是如何构建公司的文化是公司的员工有归属感。发言人翟继满（）：谢谢主持人，谢谢大家。我的论文是从一个劳动争议的案例来谈劳动确立的标准，这个案例比较特殊，就是度假村的按摩女郎应不应当与度假村签订劳动关系协议。按照三个要件说，其中有一个是接受用人单位的管理。我对此提出一点质疑。我认为接受用人单位的管理，有的单位管理就不规范，规章制度就不健全，这种情况下就一概否认具有劳动关系。就我个人理解是从从属性来理解。它不仅仅意味着劳动互换的从属性，还意味着人身的从属性，也就是作为组织一员的身份的确认。举个例子说，上海财经大学的一个学生离校之后和普华永道签订了三方协议，但是还没有签劳动协议，在体检时查出了白血病。普华永道坚持他们之间还没有建立劳动关系，那么这个真空期谁来管？这种事件很多。劳动关系确立的标准到底是什么？假如产生了合理期待，这个期间不是劳动关系是什么？我们现在实习不是劳动关系这么一个荒唐的结论标准是什么？最近上海法院判了很多实例是关于人力资源管理者的劳动争议，其中有一些公司和人力资源管理者的协议不存在，他们主张要双倍工资，法院都是判人力资源管理者败诉，这个我没有疑问。那么对于人力资源里的一般的从业人员，劳动协议不予签订不予支持，我有见解。从法律的角度来看，劳动协议应当建立而没有建立的责任由谁来承担？由公司来承担还是雇主里面的职工来承担？我的话题就这些，希望大家给予指点。谢谢。点评人常凯（）：翟老师的论文和胡大武的论文谈的事实上是一个问题，这个问题提出不仅有理论意义尚有很多现实的意义。我们国家的劳动法基本理论是非常薄弱的，我们在参与立法的过程中建议先界定什么是劳动关系，但是这个建议太学术化并没有被采用，所以翟老师的发言用个案来陈述，胡大武用理论来说明，两者相得益彰。他们都强调劳动关系的从属性是非常值的学习的。这个问题在日本法学界是一个常识性的问题，这是研究劳动关系的起点，但是在日本不仅仅停留在从属性阶段，日本的劳基法、劳组法和宪法对劳动者的界定不同样。我们国家的没有细化，翟老师思绪是很好，由于没有法律的具体界定，比如涉及到保姆、农民应不应当用劳动法来调整，这就需要一个国家的立法现状和立法的发展阶段来看。中国来看不仅是一种理论的问题，还要看中国法制的覆盖范围限度，更多的是实用的讨论。翟老师的论文质疑应当由公司承担的责任为什么要个人来承担，这个问题我觉得有价值。发言人陆胤（）：各位老师大家早上好，我的论文题目是“无端旷工”。我是从事实和证据的角度去分析的，事实上旷工不是一个新的话题，我希望通过实务当中产生的一些问题来探讨劳动法中一直困扰我们的两个问题：第一个是劳动者分层的问题，就是哪些劳动者合用哪些具体的一些规则，是否要具体加以区分。第二个就是劳动争议的解决中，劳动争议的解决是否应当与民事诉讼案件完全同样。我觉得区分劳动争议解决有别与民事诉讼的前提是两者具有共通性的，这个共通性是在劳动法的研究中需要汲取的一些营养。从旷工的角度来讲，我是从工作的构成来进行界定的，由于旷工肯定是违法了他的工作义务。从事实认定的角度来讲，“旷工”的关键在于“无端”，不工作应当是一个客观的事实，但是不工作的因素才是事实当中认定无端旷工劳动争议的一个核心。无端的构成应当是从客观构成和非本人过错两方面进行界定，论文中具体做了介绍，在此就不展开了。我这篇文章的重点是无端矿工的证明结构。第一个方面我想探讨一下谁主张谁举证这个劳动争议中的基本原则。当然这个基本原则有时候会受到实践和理论上的一些挑战。由于无端旷工是用人单位提出来的，那么无端旷工应当由用人单位证明，也就是说通常而言，无端旷工的证明责任是在于用人单位。但是有一点在实践操作中是有问题的，用人单位说你没上班，我怎么证明你没有上班。这的确也是一个问题，也是用人单位的律师通常会采用的一种诡辩手段，他重要的依据是人不能自证其无，对于不存在的事实是不能证明的。我认为关键在于用人单位基于对劳动者的管理和控制，其是完全有证明能力的。但是这样的一个结论，在我们下面讨论的案例当中就会碰到一个问题，就是董事长与公司也签订劳动协议，也履行劳动法上的权利和义务，假如董事长无端旷工用人单位来举证就会产生一个问题：谁来管理和控制董事长？当然你可以说是董事会或者股东大会，但是实践上是没法操作的。作为一个董事长，你的工作是非常自主的，是一种自我的管理。公司对你的工作状态不会加以考勤，这段时间你的工作状态你自己应当有记录。在个案中法官和仲裁人应当根据公平的原则对举证责任做一个微调。当然从实际操作上来讲也有一定的风险，从理论角度来讲也的确需要加以研究的，我个人认为这个事实上根源还是没有在劳动关系中区分管理者与被管理者，就像常凯老师讲的劳动关系的核心是从属性。这个从属实际是从管理中产生的，在劳动关系中假如不区分管理者与被管理者的话，在实际操作中对管理者的约束和争议解决中的举证责任也是很难分派的。这个是我论文想要提出的一个问题，希望能得到各位专家的指点。我最后说下，我第一篇论文中规则制度属性的问题。全国各地在劳动协议法出台制定的程序之后对规则制度在司法实践中都有所突破，这里面我觉得这种现象就回答了一个问题，那就是规章制度是不是一定要走这个程序。我认为规章制度事实上也是一种契约，体现的是管理者和被管理者的一种合意。当然这种合意不能按照传统的契约理论来对待，他不是一种要约和承诺的过程，他的具体合意是非个体表达的一种组织性的合意，劳动者在入职的时候就表白其原意介绍现有的规则制度的管理，在具体的履行过程中，他也是接受用人单位按照法定的程序依法制定的一些规章制度，这是一种概括性合意的表现的，时间关系我就不展开，谢谢各位。点评人潘峰（）：对于证据法方面我不大了解，我想向陆老师求教一些问题，我觉得陆老师有个观点非常好，那就是必须区分劳动者的身份，要结合劳动者的身份和在管理中的地位来鉴定无端旷工和举证责任的分派，我觉得在证据法上劳动者分层的观点在证据法上是很有新意的。在证明结构方面陆老师提到了谁主张谁举证以及人不能自证其无，我听陆老师的意思是对人不能自证其无是持否认的见解，我记得从证据法上来说这种观念已经被质疑了，不能完全根据这种观点来看待举证责任，这个我简朴的提一下。我重要提一下规则制定的属性。陆老师的论文认为是规章制度是一种组织性契约，我们探讨一个事物的本质通常也不只是从学说上去探讨，我的疑问是，假如采用组织性说的话，在实践劳资关系认定中采用组织性契约说和一般契约说在实践运用中有区别是什么呢？在陆老师对于契约说的批评方面也许是把契约说当作一个整体来看待，事实上关于规则制定的学说一般都是有分支学说的，像契约说中又有像定型化契约学说等。所以还得向陆老师请教您的组织性契约说和其他的契约学说有哪些实质上的区别？实践的运作中，对权力义务有哪些影响？陆老师文章的后面重要从规则制度的功能方面来阐述的，后来陆老师又认为规章制度是公司管理的内部规则，作为规范上来讲是没有问题的，但在观点上会不会和你所说的契约说有所冲突。这些是我想向陆老师求教的，谢谢。常凯：我觉得我们劳动协议法对于劳动者和劳动力使用者没有界定引发了我们在劳动争议解决和身份界定上的一系列问题。现在实际的状况是，劳动者是自然人，用人单位找不到自然人代表，这是很荒唐的事情。只要是介入公司的人都是劳动者，像总经理、董事长等也需要签订劳动协议。哇哈哈和达能的案件大家都知道，在这当中非常重要的问题是，当事人和娃哈哈签订的协议是不是劳动协议，这就产生了自己公司雇佣自己的问题，而产生了纠纷以后又要合用劳动法去解决，尽管很荒唐，但我们的法律就是这样规定的。说明我们的法律不成熟，它有个过渡，也是从计划到市场这个历史阶段的过渡。建议我们劳动法学界还要继续研究，从学理来解决，来完善我们的立法。自由讨论阶段：朱慧：我想谈谈职业稳定权的问题，我觉得富士康不是这个问题，当然稳定权自身也不是绝对权，是相对的。河北的一个公司，十年没有一个人进也没有一个人出，到最后呢公司没有一个人会用电脑，没有一个人会发EMAIL，当然公司最后也关门了。我觉得公司是需要流动的，只有流动才会有发展。我总的观点，需要稳定，但这个稳定是相对的，人是需要流动的，只有流动过程中才会产生价值，这个社会才会发展。王建军：我觉得劳动法保障职业稳定权是个误区。我们的人多，这是我们的国情，岗位是决定于经济而不是决定于法律的，我们要管的是特殊情况，我们自身的劳动权是要竞争去解决的，假如说十年以上我们就保他终身，对于劳动者来说当然没问题，但是对于我们新生的劳动力我们怎么去解决，所以我说我们的劳动法不是管个体劳动者的稳定权问题。翟继满：我是从公司出来的，我了解公司的现状，现在的公司流动不是不够而是过了。现在很多公司的发展受到限制其实就是由于流动太大了。所以无论从公司利益也好，从国家长远来说也好，对流动都要做适当的限制。黄程贯：我来自台湾，我感触最深的就是大陆现在的很多研究都让人看不懂，我跟大陆学者交流的时候呢，很多问题他们都有一个特定的答案，只是背后的真正支持的理论仿佛就不是很清楚了，就比如说那个书面协议的问题，我就不是它到底是个什么东西，到底是个说明书呢，还是一个成立要件呢生效要件呢？仿佛都不是很清楚。像从属性这个东西，你们讲三个要件，我们一般都不会把它当做要件，不会使用这样的术语，高管的问题在我们那边不会一概认定的，这是不也许的事情，按摩女都要讨论从属性，而总经理却不要讨论，我就觉得很诧异。第三组社会保障法主持人：竺效发言人张荣芳（）：我国工伤认定程序设立的不合理导致受害人的权利无法保障。文章虽然是个老的话题，但我希望从一个新的角度，从工伤认定行为的严禁角度，重新结识这个程序存在的问题，以及在新的工伤保险条例中怎么改善完善这个问题。我国现行程序的基本特点大家都比较明确。我们将工伤认定权利直接赋予劳动行政管理部门，在工伤保险条例中，工伤涉及工作中的一些伤害以及病两种情况。职业病在通过医疗机构认定后还由劳动行政部门重新进行认定，才干获得工伤保险的待遇。此外对这种程序设计按照行政性质涉及。这种程序设计严重影响和损害了工伤受害人的权益。从工伤认定性质看，工伤事实上也是一种保险。工伤事故的认定也是保险事故的认定。按照现在管理的体制，将社会保险的行政管理与社会保险的业务管理分开的。行政管理由劳动行政部门负责，工伤经办由保险机构业务负责。但是按照这个体制，工伤认定应当属于保险经办机构的职权而不应当是劳动行政部门。问题的症结在于将本属于经办机构的职责划归了劳动行政部门，导致后面的根据行政机构的认定来设立救济程序。此外一个问题是有关职业病的认定，对职业病的认定同样是先由有关医疗卫生机构进行职业病认定，再到劳动行政部门认定，这个规定存在程序反复设立的问题。正是由于这个程序，导致“开胸验肺”这样的悲剧。这个制度设立不符合职业病认定的行为性质与制度宗旨。之所以将职业伤害中的损害补偿纳入工伤保险中就是为了简化救济程序，这很明确。第三个问题，从先行社会保险体制出发，应当使社会保险与保险业务经办区分开。对保险机构的经管等由劳动行政部门负责，明确将两者分开，在此基础上借工伤保险修改的契机，从主线上认清性质重新设立程序。主持人：刚才张专家一方面界定了工伤认定的问题性质，然后又介绍了两个主体在职能上、认定程序上有很多冲突，并从厘清两者之间的界线为出发点提出了改善的一些建议。下面有请中国政法大学的赵廉慧博士给我们做作为社会保障制度的住房公积金运用制度报告发言人赵廉慧（中国政法大学）：各位老师、前辈、同仁大家好。今天就“社会保障制度的住房公积金运用制度”向大家做一下回报。写这个题目是由于前一阵参与一个住房建设项目，在做项目中一直在考虑，住房保障作为社会保障法的制度到底有什么基本特点？这是一个值得思考问题。这里重要讲以下几点：第一，怎么论证住房保障是社会保障的一环？这也许也涉及社会法的研究方法。我尝试从权利义务基本性质出发去论证。第二，社会保障制度作为社保一环，从法律上讲在宪法上有几条规定，但是直接涉及保障住房的却没有，这是一个问题。第三，公积金运用制度的性质。公积金的性质有很多争论。从住房公积金管理条例第三条规定的“公积金职工私人所有”到现在学界占主导地位的“强制储蓄性质”，由此很多人得出公积金有债权性质的观点。这种观点有以下几点潜在的危害性：1、否认职工取得类似股权的收益权。采用债权说的话，会使是公积金管理主体取得对私人财产支配的权利，这是社会保障法所反对的。2、错误地理解了公积金缴纳与管理的关系。事实上银行只是一个代管的机构，公积金管理机构也只是一种信托机构。把缴纳人与公积金管理机构关系理解为信托关系比较令人信服。3、公积金的工资性。公积金产生的因素是我们试图公积金制度取代福利分房，提高大家购房能力。现实的公积金制度很多问题。我在思考国家有无权利一定规定单位配缴，其合法性在哪里？4、公积金的运用，一种是合法的提供住房公积金贷款。此外公积金用于廉租房建设、经济合用房、公租房的建设是值得质疑的。主持人：谢谢赵博士。公积金的法律性质是什么，是性质私人所有还是强制储蓄，是工资性质还还是债券？公积金的性质会不会导致其能不能用于特定目的？这些也许是一系列复杂的问题。这里还涉及我们昨天讨论延续下来的一个问题，即作为社会法重要组成部分的社会保障法范围到底有多大。假如属于应当建立一个什么样的理论基础。下面有请西北政法大学梁高峰专家发言。发言人梁高峰（西北政法大学经济法学院）：各位老师，各位前辈，大家好，我今天讲的是关于农村法律援助需求的分析。研究难点在于，一个是需求从哪个角度去做，此外一个就是调研的问题。我国是城乡一体化的法律援助模式，涉及机构设立，受案范围和程序等。把农村法律援助单独拿出来重要是基于我国城乡的二元结构不同的发展步伐。目前农村法律发展存在几个问题：一是资源局限性。当前法律援助资金重要来源于地方财政，城乡之间的财政收入差别很大，直接导致农村法律援助的资金局限性。二是人力资源不充沛。具有律师资格的法律援助人员紧缺。三是目前我国城乡之间法律援助的需求不同。我们国家当前的一体化方式不能满足需要。此外，我自己也做了一些相关的调查研究和资料分析，我在这里把我的研究结论给大家说一下。第一个就是表现为农村法律援助现实的需求最大，但是农村公民作为法律受援人的比例还是很低。第二个就是在法制过程当中应当是一个政策导向而不是一个需求导向。第三个是农村法律援助需求和城乡法律援助需求的差距很大。第四个是农村法律援助方式和城乡居民法律援助的方式也存在较大区别。我的报告就到这里，希望大家多多批评，谢谢大家。发言人余卫明（中南大学）：我提交的论文是“论实习生伤害责任的承担”。但是我今天想谈点别的。现在社会保险法正在制定，已经三审了，争议内容很多，工作难度大，部门利益冲突。那么我国是否应当制定统一社会保险法呢？看了保险法的条文我感到以下几个问题：1、立法难度大。社会保险法内容上涉及养老保险、失业保险，医疗保险等等，几个保险都涉及在里面，国家立法机关通过难度大。即使制定出来了也许也是抽象的，操作性不强，修改变动的难度也比较大。所以这种情况下，把它分散，单独制定内容实行要好。成熟一个制定一个，并且我们现在这方面也有很好的基础。这样立法方式从内容上看会定得很细，不需要国务院再制定配套实行条例。所以我个人现在不希望社会保险法立即出来，一旦出来肯定是象征性的。希望大家批评指正。点评人岳宗福（山东工商学院）：我综合点评一下。先从张荣芳专家的文章说起。她的关注点跟我都是在工伤方面的。我觉得张专家的文章抓得非常准，她抓住了工伤认定程序的两个大问题，其中一个是反复认定的问题。张荣芳专家的文章也介绍了国外的一些工伤认定的立法，这也有一个跟国际接轨不接轨的问题。我们的这样一种认定方式也许也显示了中国特色，但是这个中国特色也是非常不合理的。我个人觉得这样的讨论非常有价值的。张专家在结论中提到，工伤保险业务的运营和工伤保险要划清界线。在分开运营之后，对于工伤认定的结论，劳资双方假如不服的，应当作为社会保险争议，通过社会私法程序来解决。那么我想问一下张专家，您想怎么解决这个问题？目前来说有没有一个预想？这个有待下一步的探讨。赵廉慧专家研究的是住房公积金运用制度，这个对我来说非常陌生，觉得这个问题应当属于社会法的。此外赵博士提到，用传统部门法的研究方法和视角解决社会法一些问题，但我觉得这个观点是可以成立的。社会法是一个新的法律部门，肯定要从传统的部门法中汲取一些理论资源。因此在赵博士的文章中，他用到了规范分析的方法，用到了一些民法的理论，我个人感觉很受启发。他第一部分是指出了住房公积金的宪法依据，找出了宪法第45条第3、4款。对于法学研究来说，规范分析的方法还是最基本的方法，也是最具法学特色的方法。对住房公积金的性质，文章里面清楚界定了公积金属于个人所有，那么它到底是强制储蓄呢，还是属于在其他的什么性质的财产。赵博士认为它属于剩余所有权，类似于物权。我感觉剩余所有权可以解释一些问题，但是，从赵博士的文章来看没有解释。我们都知道住房公积金掌握在政府管理部门手里，政府拿去做廉租房或者其他的一些事情，但假如说这些钱是我们的，政府拿去用，不太符合我们私人所有的概念。当然赵博士也提到了这个问题。关于公积金是不是工资，我听了董保华老师的报告后，就发现，工资的界定我们国家是非常模糊的。关于工资的计算，口径都不一致，在概念都不清楚的情况下，对于住房公积金的本质属性是不是工资也应当打个问号。再就是关于公