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如何区别合作开发房地产合同与土地使用权转让合同 | 案例解读
核心提示
实务中一方出地一方出钱合作开发房地产发生纠纷时，要确定双方的权利义务关系，首先要对合同的性质进行认定，而判断合同性质的关键是“一方是否收取固定利益”。笔者从法院实际案例中对固定利益的认定，总结了固定利益的种类以作参考。

作者：大成律师事务所 刘阳
来源：微信公众号 大成律师事务所

一、前言
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称最高院司法解释）第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
从定义可以看到，合作开发房地产合同的三个重要特征是，共同投资、共享利润和共担风险。在实务中，如果一方只出地，并收取固定收益，则不符合“共担风险”的要求。最高院司法解释第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
由此可见，实务中一方出地一方出钱合作开发房地产发生纠纷时，要确定双方的权利义务关系，首先要对合同的性质进行认定，而判断合同性质的关键是“一方是否收取固定利益”。“固定利益”按字面理解比较简单，但具体到实务中，则还存在模糊之处。鉴于法律对什么是“固定利益”没有明确规定，我们只能从人民法院在实际案例中对固定利益的认定，来总结固定利益的种类，并以此作为参考。
二、相关案例
案例索引： (2013)沪高刑再终字第4号
审理法院：上海市高级人民法院

案 情 简 介
2001年4月，上房公司与新世纪公司、中星公司签订《关于联合组建上海新世纪懿德房地产有限公司共同开发懿德居住区协议书》及《补充协议》，约定上房公司以每亩25万元收取固定钱款，向共同成立的上海新世纪懿德房地产有限公司转让懿德地块土地使用权，并将在联合组建的公司所持的股权转让给新世纪公司指定的单位，上房公司退出不承担经营风险。之后，上房公司将其持有的股权转让给新世纪公司指定的其他单位。

法 院 认 为
上述协议虽然名为联合开发土地，但上房公司并不承担经营风险。根据上述最高院司法解释第二十四条的规定，应当认定为土地使用权转让合同。依照该规定，上述协议的实质为土地使用权转让合同。至于上房公司根据双方协议约定承担的义务，只是转让土地使用权的条件，并不影响对转让性质的认定。中祥公司就懿德地块获得的收益并非合作开发收益，而系上房公司转让土地权收益，且该收益应属于上房公司资产。辩护人关于懿德地块系合作开发收益的意见，与查明的事实不符。

实 务 要 点

约定出地一方收取固定钱款的属于固定利益，根据双方协议约定承担的义务，只是转让土地使用权的条件，并不影响对合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定。
案例索引：(2013)渝高法民申字第01199号
审理法院：重庆市第五中级人民法院

案 情 简 介
2005年4月10日，塑皇公司与恒建公司签订恒联协议，约定塑皇公司提供建设用地6000平方米并承担征地费、拆迁安置费、地上附着物补偿等全部费用及用地许可手续；恒建公司承担项目建设资金的投入，从钻探、设计、监理、质量、消防及建筑，直至工程竣工、综合验收合格为止的全部费用。
房屋销售发生的税费按房屋分配比例各自承担；土桥大厦开发建设面积16000平方米，塑皇公司固定分得建筑面积4500平方米，实物分割过程中产生的面积差异，以住宅980元／平方米、非住宅5000元／平方米进行结算；恒建公司在16000平方米以外增加的建筑面积，塑皇公司不得以任何理由要求分配；嗣后，恒建公司即组织实施土桥大厦开发建设。

法 院 认 为
塑皇公司与恒建公司签订的恒联协议，塑皇公司提供土地使用权6000平方米，分得固定的4500平方米建筑面积的房屋，恒建公司在预计的16000平方米建筑面积以外增加的房屋面积，塑皇公司不参与分配；恒建公司承担土桥大厦的全部建设资金，并承担施工过程中的经济责任与法律责任，即塑皇公司不承担经营风险。依据上述最高院司法解释第二十四条恒联协议名为合作开发合同、实为土地使用权转让合同。

实 务 要 点

约定出地一方分得固定面积的房产属于收取固定利益，合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。
案例索引：(2013)东中法民一终字第856号
审理法院：广东省东莞市中级人民法院

案 情 简 介

2010年4月29日，至诚公司、东莞秉新公司签订《合作开发协议》，双方约定共同开发案涉85亩土地。合同约定，东莞秉新公司以案涉85亩土地额外收取叁仟万元利润后与至诚公司合作开发，至诚公司负责该项目的一切资金和开发施工，并由至诚公司负责该项目的经营开发，东莞秉新公司有权参与项目规划设计、工程进度、建筑质检等；东莞秉新公司将上述85亩土地交给合作项目向银行抵押贷款，贷款全部用于该项目；合作开发期限为三年，商业部分利益至诚公司分得75%、东莞秉新公司分得25%，住宅部分至诚公司分得25%、东莞秉新公司分得75%，费用承担等另行商议。

法 院 认 为
其一，《合作开发协议》并无将案涉的约85亩土地的使用权转移登记到至诚公司或东莞秉新公司名下的约定。
其二，依《合作开发协议》的约定，东莞秉新公司并非只享受权利，也需要承担的风险。东莞秉新公司是受秉新公司的委托与至诚公司合作，其以约85亩土地作为合作的条件属于商业行为，不可避免会有风险，合作过程中能否按《合作开发协议》的约定取得预期的收益也有风险，况且还需将案涉土地的土地使用证交给至诚公司，由至诚公司向银行抵押，获取贷款作为开发资金。开发期间按比例获得商业利益及住宅利益，也是以东莞秉新公司将土地用于抵押作为前提的。
其三，虽然《合作开发协议》约定东莞秉新公司除在开发期间与至诚公司分享利益外，还将从至诚公司处额外获得3000万元的利润，但以协议约定的土地面积及市场价计，该3000万元显然不足以作为土地使用权转让的对价。因此，《合作开发协议》的性质为合作开发房地产合同，本案案由应为合作开发房地产合同纠纷。

实 务 要 点

出地一方收取固定钱款和固定比例房产，同时将土地使用权抵押，贷款全部用于开发项目的，属于共享利润、共担风险，双方签订的协议认定为合作开发房地产合同。
三、总结
从以上案例来看，固定钱款应属固定利益无疑，但如果约定出地一方收取固定利益的同时也实际承担经营风险的，则双方签订的协议有可能被认定为是合作开发房地产合同。

至于固定面积房产，考虑到房屋建设有烂尾的风险，与不承担任何经营风险的固定钱款相比存在差异，因此分得固定面积的房产不必然等同于收取固定利益。在这种情况下判断合同的性质应着重分析双方是否“共担风险”，即合作双方对房屋不能建成时彼此权利义务的约定。

如果在这样的情况下，相对方仍应对固守“保底利益”的当事人承担价值固定只不过变换给付物种类的义务，那么合作风险实际上还是并未“共同承担”。[1]
因此，约定出地一方收取固定面积房产的，如果合作双方除此之外没有其他约定，则双方签订的是否为满足共担风险特征的合作开发房地产合同还有待具体分析。

否则，如果合作双方还约定即使房屋不能建成，出地一方也收取其他替代形式的固定利益的，双方签订的合作开发房地产合同则必然会被认定为是土地使用权转让合同。
[1]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第 237页。

代理记帐业务约定书
甲方: (以下简称甲方)
乙方： (以下简称乙方)
经甲乙双方友好协商，自愿达成以下乙方为甲方提供会计代理服务相关事项的业务约定：
一、 乙方为甲方提供以下会计代理服务：建账、记账(总分类
账、二级明细账)、填制财务报表、税务报表、国税申报、地税申报(含网上申报)。甲方如有其他服务要求，需在约定书中注明，口头商定无效。
二、甲方在每月25日至次月15日前，按时将本单位所发生合法的经济业务票据传给乙方(乙方可上门取送票据，每月壹次)并提供纳税申报所需要的各种印章(公章、财务章、人名章等)。因甲方票据传递、提供各种印章及税务机关要求的其他资料不及时，造成乙方延误各种纳税申报的，责任由甲方自负。
三、在甲方按时传递经济业务票据及按时提供各种印章的情况下，乙方应按时为甲方代理纳税申报，造成延误各税种申报的, 责任由乙方负责。
四、乙方丢失票据，书写、计算错误而引起的税务罚款及滞纳金，责任由乙方负责；甲方账外逃税、提供的虚假票据、提供原始凭证不符合规定引起的税务责任，由甲方负责。
五、甲方的出纳每月应主动与乙方会计核对银行账及现金账余额。
六、甲方在签订业务约定书的同时付款，否则无效，到期后乙方接受甲方付款的视为约定延续，若到期后未续约付款的，约定终止，双方不再相互承担责任。
七、甲方在业务约定期间内如有地址、电话、开户银行及账号、税务登记、工商登记等发生变化应在非报税期内三天、报税期内(每月25日至次月15日)当天通知乙方，不能及时通知乙方由此而产生的后果，由甲方自负。
八、业务约定到期或终止时，如果甲方聘用乙方工作人员，乙方对业务约定期间的凭证、账目、税务出现的问题概不负责。
九、甲方为：1.纯地税户 2.国地税户3.一般纳税人，每月凭证不超过一本，无特殊核算要求(超出要求范围的，服务费另行协商)。
十、约定期限： 年 月至 年 月，付款方式：每 ，另每会计年度账本及报表资料费贰佰元，工商年检代理费贰佰元，残保金代理费贰佰元； 年 月 日合计收取 元。
十一、本业务约定书一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章付款后生效。本约定书未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的态度进行协商解决。
十二、会计每月25日至次月1日联系取票据，以下列举部分单据：
1、企业本月开具的发票及与之相对应的收款凭证(进账单、现金送款单、现金收入凭单、出库单、发票领用存情况等)；
2、企业取得的购货发票及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单、入库单等)；
3、企业取得的费用发票(交通费、差旅费、通讯费、广告费、业务宣传费、房租、水电费、办公费、运费、汽油费、保险单据等)及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单等)；
4、银行缴税税票，利息单，进账单，支票存根，电汇单及其它各种银行票据；
5、企业自制原始凭单：工资单，折旧单等；
6、一般纳税人发票汇总表(一套)，作废发票(联次齐全)，抵扣票认证清单，金税卡；
7、其它需要的资料_____________________________________
8、凭证报表由乙方暂存，待工作完成后，年度终了时返还客户。
注意：月末取票后企业如开具收入发票须立即通知乙方。
甲方： 乙方：
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