涉外质押登记业务的相关问题研究.doc
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1、 内部研究 仅供参考 工 作 研 究 第7期(总第208期)中国证券登记结算有限责任公司 2023年11月1日涉外质押登记业务的相关问题研究孙峻宏 秦晨晔 摘要: 随着证券市场的不断发展,涉外证券质押业务必将不断涌现。涉外无小事,但目前我国相关法律法规尚未对涉外担保作出明确规定。本文通过对涉外协议的认定标准、合用法律原则进行分析,认为在办理质押登记业务中,既要遵守国家法律法规,又要充足尊重当事人的意思自治。针对我公司在办理涉外质押登记业务中存在的一些问题,本文提出了相应的建议和思绪,以期对我公司解决涉外质押登记业务提供参考。 随着我国涉外民商事活动日益频繁,境外的机构和自然人也逐步持有我国境内
2、上市发行的证券,他们在民商事活动中为了保证彼此间权利义务的实现,往往规定对其持有的境内证券设定质押进行担保。登记结算公司作为法定证券质押登记机构,必然要面对涉外质押登记业务,因此,探讨涉外协议的认定范围、涉外质押协议类型及其法律合用,以及涉外质押登记业务中出现的相关问题,将有助于我公司更好地解决涉外质押业务。一、涉外协议的认定范围 什么是涉外协议,我国法律至今没有一个明确的定义。有人认为,凡是具有不同国籍的当事人之间订立的协议就是涉外协议。但是由于涉外协议往往涉及到与两个或者两个以上的国家或者地区的法律发生关联,因此,这种界定显得过于简朴。例如,一个住所在中国境内的中华人民共和国公民同一个侨居
3、在美国境内的中华人民共和国公民之间订立的协议,根据大陆法系的鉴定标准,该协议不属于涉外协议,由于当事人双方具有相同的国籍,而根据普通法系的鉴定标准,该协议应属于涉外协议,由于当事人双方的住所分别在不同的国家境内。目前,比较普遍的观点是从多方面对涉外协议进行判断而不是单纯给涉外协议做出一个简朴的定义。判断是否属于涉外协议重要看以下三个方面: 一、要看该协议是否会引起不同国家法律合用冲突,可以引起法律合用冲突的就是涉外协议; 二、要注意不同法系国家对涉外协议的鉴定标准有别,大陆法系各国大多以当事人的国籍为标准来鉴定,而普通法系各国通常以当事人的住所为标准来鉴定,如前举例,相同的协议在不同的法系的国
4、家进行审理,其认定依据和合用法律原则都不同;三、即使在同一个主权国家境内具有独立法律地位的不同法域的当事人之间订立的协议,通常也被认为是涉外协议,由于此种协议在法律合用问题上同样会发生冲突,如我国大陆与港、澳、台之间以及港、澳、台之间的民事协议关系。所以,判断涉外协议与否就需要从协议合用的法律、当事人身份以及协议的标的物等各方面予以认定。二、涉外质押协议的类型按照上述涉外协议的认定标准,笔者认为,证券涉外质押协议应当涉及三种类型:境内机构或个人对境外机构或个人质押担保,境外机构或个人对境外机构或个人质押担保和境外机构或个人对境内机构或个人质押担保。而这三种类型的涉外质押协议的表现形式为:1.证
5、券持有人是境内机构,为境外机构提供担保;.证券持有人是境内机构,为境外个人提供担保;.证券持有人是境内个人,为境外机构、个人提供担保;.证券持有人是境外个人或者机构,为境内机构、个人提供担保;.证券持有人是境外个人或者机构,为境外机构、个人提供担保。 在上述5种表现形式中,目前我国法律法规明确规定需要国家有关部门审批的只有第一种表现形式,中国人民银行发布的境内机构对外担保管理办法、国家外汇总局发布的境内机构对外担保管理办法实行细则中对此有明确规定。但是对于其余四种表现形式的涉外质押协议是否也需要国家管理部门的审批则尚未找到相关依据。由于涉外质押协议不同于单纯的国内质押协议,对于国内协议,中国结
6、算可以根据相关法律法规以及公证机关的证明决定是否办理质押登记。而涉外质押协议涉及到不同国家或者地区的法律合用和认定,这就给我公司在办理质押登记时如何判断涉外法律合用、公证审核等方面带来了问题,需要我公司从质押登记机关的角度出发予以考虑,笔者将在下文中予以具体分析。三、我国涉外质押协议的法律合用原则我国涉外协议法律合用的依据重要是中华人民共和国民法通则第145条、150条和中华人民共和国协议法第126条,以及 2023年8月8日出台的最高人民法院关于审理涉外民事或商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定(以下简称规定)。根据上述法律规定,笔者认为我国涉外质押协议应合用以下三个原则:. 意思自治原则
7、意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表达约定支配协议关系的准据法。我国民法通则和协议法中都规定,涉外协议当事人可以选择解决协议争议所合用的法律。 2. 法律规避无效原则法律规避是指在涉外民事领域,当事人为运用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应合用的准据法,使对其有利的另一国法律得以合用的行为。根据我国法律规定,当事人规避我国强制性或者严禁性法律规范的行为,不发生合用外国法律的效力。在对外质押协议中,假如当事人虽然约定了合用外国法,但这种行为是为了故意规避我国的强制性或者严禁性法律规范,则属于无效行为。比如,质押权人是新加坡的机构,与出质人(某境内机构)约定质押协议合用新加
8、坡法律,而新加坡法律对这种类型的质押没有规定审批的规定。但是根据我国相关法规规定,境内机构对外提供担保需要国家外汇局审批核准,因此,尽管该质押行为中质押双方约定法律合用的意思表达符合意思自治原则,但是由于违反了我国有关涉外担保的强制性规定而属于无效协议,这种规避法律的行为也属于无效行为。3. 公共秩序保存原则公共秩序保存原则是指涉外协议在约定合用外国法律或者国际惯例的同时,不得违反中华人民共和国的社会公共利益。公共秩序保存原则具有两方面的作用:一是当当事人约定的外国法的合用与本国公共秩序相抵触时,这种保存原则具有排除外国法合用的作用;二是假如涉及到本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则
9、,则规定对于特定的涉外民事或商事法律关系必须直接合用本国法律中的强制性规定,从而具有排除外国法的合用而直接合用内国法的肯定作用。通过对涉外质押担保协议合用法律原则的分析,笔者认为,上述原则可以作为我公司在办理涉外质押登记时进行合规性审核时的依据,特别是可以作为对前文所述的第四、五种没有明确规定的涉外质押类型进行公证时规定公证机关予以审核确认的依据。四、登记结算公司在办理证券涉外质押登记业务中需要注意的问题及分析目前,我国有关担保规定的法律重要是民法通则、担保法和物权法,但是三部法律对涉外担保均未作出明确的规定,从部门规章和司法解释层面来看,也只有中国人民银行1996年发布的境内机构对外担保管理
10、办法、国家外汇总局1998年发布的境内机构对外担保管理办法实行细则(以下简称办法和细则)以及最高人民法院2023年发布的关于合用中华人民共和国担保法若干问题的解释对涉外质押进行了规定,但是也仅仅限于对境内机构对境外机构担保作了规定。对于其他形式的涉外质押,则尚未找到相关规定,因此我公司在办理涉外质押业务中,则也许将面临是否需要质押双方先行履行报批手续再办理质押登记以及依据什么规定规定质押双方办理审批的局面。所以有必要对三种涉外质押业务类型及相关法律法规进行分析,以作为我公司办理相关业务的参考。(一)关于境内对境外的质押担保. 境内机构对外质押担保的相关规定和实践中也许存在的问题根据中国人民银行
11、1996年发布的境内机构对外担保管理办法第2条规定:对外担保,是指中国境内机构(境内外资金融机构除外,以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证,以中华人民共和国担保法中第三十四条规定的财产对外抵押或者以中华人民共和国担保法第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押,向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人,以下称债权人)承诺,当债务人(以下称被担保人)未按照协议约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务。第3条规定:中国人民银行授权国家外汇管理局及其分、支局(以下简称外汇局)为对外担保的管理机关,负责对外担保的审批、管理和登记。第12条规
12、定:经外汇局批准后,担保人方能提供对外担保。第17条规定:担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保协议无效。 而最高人民法院2023年发布的关于合用中华人民共和国担保法若干问题的解释第6条第1款亦规定:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的,对外担保协议无效。由于上述条款明确境内机构对境外机构提供质押担保的,假如质押协议未经国家有关主管部门批准登记,则该对外质押担保协议无效。所以,我们认为在办理境内机构对境外机构质押登记申请时,从防范风险的角度出发,可以考虑将国家有关主管机关的审批或者登记文献作为审核文献之一,但由于办法和细则以及司法解释的发布距今已有一定期间,国家主管机关对涉外担
13、保的规定以及规定是否已有所变化,则也许需要有关部门确认。此外,实践中还也许会出现一些办法和细则中没有规定,但将来也许会碰到的问题,对此分析如下:(1)境内机构对境外自然人的质押担保是否需要审批的问题根据办法和细则的规定,被担保人是指境内内资公司、外商投资公司和境内机构在境外注册的全资附属公司及中方参股的公司。办法和细则没有明确规定对境外自然人的质押担保行为是否需要外汇局的审批。对此,笔者查询了国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局2023年颁布的外债管理暂行办法。其中第19条规定:境内机构对外担保应当遵守国家法律、法规和外汇管理部门的有关规定。第7条规定:本办法所称“对外担保”,是指境内机
14、构依据中华人民共和国担保法,以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。第4条规定,本办法所称“非居民”,是指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构。此外,最高人民法院关于对外担保的司法解释规定,未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的对外担保协议无效,但并没有说明对外的当事人仅限于机构而不涉及自然人。据此我们认为尽管没有直接的法律法规明确境内机构对境外个人提供质押担保需要审批,但是根据外债管理暂行办法以及相关司法解释的规定以及我国对对外担保和外债实现严格的、高度集中的审批、管理制度的现实来看,直接认为境内机构对境外个人提供质押担保不需要审批也缺少明确的依据。对此我们认为,从
15、审慎原则出发,建议有关部门可以对此情形下的质押担保行为审批与否予以明确。(2)境内机构对港澳台地区的机构和自然人提供质押担保的问题从我国司法实践及法律法规的效力来看,这三地属于在同一个主权国家境内具有独立法律地位的不同法域的当事人。香港特别行政区基本法第8条规定,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保存。澳门特别行政区基本法第8条规定,澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文献,除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外,予以保存。至于台湾,则有着更加特殊历史和现状。因此从
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