典权制度的比较研究.doc
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1、典权制度的比较研究以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象米健 中国政法大学 专家,博士生导师关键词: 典权/担保用益/运用质押/不动产质押 Pawning Right/Secured Use/Pledge of Use/Real Property Pledge内容提纲: 我国的典权与德国的担保用益或运用质押,以及法国与意大利的不动产质,是形式不同,但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中,应保存设立典权这一传统的法律制度,并注意不必再设立不动产质,以免反复立法。 The pawning right of China and the secured use and pledge of u
2、se of Germany,and the real property pledge of Germany and Italy are the different legal institutions in form,but identical in their basic functions.In the civil legislation of China,establishment of pawning right,a traditional legal institution,should be retained,and attention should be paid that to
3、 avoid repeating the legislation it,s unnecessary to initiate real property pledge.曾经有一段时间,我国民法学界对典权的保存与废除展开过热烈的讨论。但是,现在越来越多的学者认为典权是应当予以保存的传统法制制度之一。梁慧星先生主持的中国物权立法草案建议稿也明确地将“典权”作为专门一章予以规定,并且对保存和采用这一颇具传统法律文化色彩的制度作了一定阐释。(注:梁慧星等:中国物权立法草案建议稿,第288-303条,北京,社会科学文献出版社,2023年,第580-589页。人民代表大会法律工作委员会民法室提出的物权立法草
4、案,在该草案讨论中已经明确,将要补充对典权制度作出规定。)但是,作为一个重要的法律制度,典权究竟是一种什么性质的法律制度,它具有何种法律特性和功能?对此,显然还需法学家在学理上予以明确和进一步的阐释。况且,至今仍有不少学者对典权制度持怀疑态度;甚者尚有人认为典权制度是我国封建社会制度下的固有制度,当然要予以废除。事实上,这种见解并不对的。一方面,仅以典权为我国习惯法上的制度就要加以废除是违反法律形成与发展的基本规律的;另一方面,就典权制度的功能而言,它和德国民法中的担保用益(Sicherungsniebrauch)基本相同,与法国,意大利民法中的不动产质亦十分相近;第三,从历史源流来看,德国的
5、担保用益以及法国、意大利等国的不动产质事实上是同出一源的制度,都起源于希腊的相抵运用()。(注:罗马法文献中也曾有这个名称,是作为抵押的形式之一出现的。见D.20,1,2,1;13,7,33。对此,许多西方学者都曾探讨过。一般认为,这个制度是在希腊化时代被罗马人接受并渐渐普遍采用的制度,拜占廷时期还在埃及出现过。见卡瑟尔:罗马私法(Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,Verlag C.H.Beck,Muenchen 1971),第一卷,第470页;第二卷第319页。)所以从这种意义上说,典权制度并非是我国独有、他国所无的法律制度。(注:现今国内大多数学者,无
6、论是典权保存论者,还是典权废止论者,都认为典权是中国独特的不动产物权制度,是中国特有的制度,现代各国没有与之相同的制度。但是,当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时,就会发现这种见解其实是不真实的。参见前引梁慧星等:中国物权立法草案建议稿第581页。)假如对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察,那么就会发现,无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质,抑或我国的典权,它们的内在实质和基本功能是始终如一的,即都是一种财产或资源的用益方式。一、我国典权制度的历史沿革与现实状态典权是我国的传统法律制度。同时,它也
7、是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是,典权制度究竟起源于何时,学术界并无定论,有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。(注:李婉丽:中国典权法律制度研究对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编:民商法论丛第1卷,1994年,第370页以下。)从典权制度的历史发展来看,它在1929年以前,即民国民法典颁布之前,始终比较混乱。在有关法律典籍中,它有不同的表述方法,亦表白着不同的内容,如典当,典质,典卖及贴典等。而从史籍上看,典当不分,古来如此。(注:“质”乃古已有之,古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉
8、以降,渐有典质互代,唐宋沿之。明清以后至今,典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为,典质互用始见于旧唐书卷140列传。参见杨与龄:有关典权之几项争议,见苏永钦主编:民法物权争议问题研究,台湾五南图书出版公司,1999年1月,第253、254页。)清末民初法律改制起草民律草案时,曾经一度认为典权即日本民法的不动产质,故没有对其加以规定。(注:现在看来,当时的这种结识还是有道理的。详见本文下文。)但192023北洋政府的大理院上字第448号判例却又否认了这种结识。是年2023,北洋政府司法部拟定清理不动产典当办法(共10条),是为现代中国最早有关典的立法之一 1(P.630-631)。但是
9、,由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典,也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,更是多以“典当”笼统称之。(注:现今我们所看到的,最高人民法院有关典权案件的大多数批复,多以“典当”称之,表白学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看,即可知其一斑:最高人民法院关于解决房屋典当期满后逾期十年未赎,出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28);最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11);最高人民法院关于雷龙江与雷济
10、川房屋典当关系应予认可的批复(1979,11,05);最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复(1980,12,2);最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复(1984,12,02);最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎,应作时效中止解决的批复(1986,04,11);最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复(1986,05,27);最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复(1986,05,27);关于解决私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复(1988,09,08);最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函(1989,10,17);最高人
11、民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函(1991,07,09);最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何解决问题的复函(1992,03,16);最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案合用法律政策问题的复函(1992,06,05);最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何解决的复函(1992,09,14);最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何解决的复函(1993,02,16);关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复(1989,07,24),等等。诸如此类,事实上都是典,而不是当的问题。但我们的最高
12、司法机关并没有加以明确解释。)此外,法律理论上对典权的理解也有着广义和狭义之分。广义是指除不动产之外还涉及动产的典的关系,民间所谓典当或典质即属此类;狭义是指标的仅限于不动产的典的关系,其实就是我们通常所讲的严格意义上的典权。上述情况其实在某种限度上表白,我国有关典权制度的学理和实践都还存在着一些混乱。其实,无论是从我国1949年以前或此后的立法与司法实践来看,典权重要是指以不动产为标的的用益权关系。在清末民初法律改制之前的传统民法中,典权的标的同样也重要涉及到土地和房屋。1949年之后,虽然以土地为标的的典权不复有存在的社会制度基础,但以房屋为标的的典权关系实际仍然普遍存在。虽然现行民法通则
13、没有对典权制度予以规定,但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。如诸多最高人民法院对于地方法院涉及典权的批复或复函,基本上都是以认可典权为前提的。(注:这样的实例很多。除了前注提及的最高法院复函以外,上个世纪80年代以后最高法院有关涉及推定制度的典权案件的批复尚有:最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函(1981年6月22日),该复函提及1951年11月9日中央人民政府司法部司一通字1057号关于典当解决问题的批复第2项规定:“一般的农村典当关系,今天仍应准其存在,”;最高人民法院关于合用关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第58条的批复(19
14、84年12月3日);最高人民法院关于执行民事政策法律若干问题的意见中的几个问题的函(1985年2月24日);诸如此类,等等。最近,北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出判决。见2023年3月16日北京法制报第8版。)在我国历史上,曾有过以妻室子女为典之标的的现象,这很像希腊历史上的相抵运用。据史记载,战国时期有经济情况窘迫时典卖妻子的现象,东汉时曾对此严加限制,而南北朝以后则有典、卖、雇妻之分。此后宋元明清四朝,典雇妻妾现象始终存在。但是,即使如此,这类典卖形式在中国法律史上也还是被视为恶习,并予严格严禁,甚至处之重刑 2(P.393-397) 2(P.287)。与此类似,相抵运用在罗马
15、、埃及也曾一度合法地存在过。比这更早之前,早在新巴比伦时期,奴隶,特别是有些特别技能的奴隶,就经常被作为相抵运用的标的 3(P.103)。二、典权的实质与功能1.典权的实质普遍的见解是,典权乃一方支付典价而对别人不动产实现用益,涉及占有、使用和收益的物上权利。实际这基本上是我国民国时期民法典对典权所作的界定。虽然我国(涉及台湾地区)法学界对典权的实质至今仍然存在不同见解,但主流的观点认为典权是一种用益权 4(P.404) 5(P.31) 6(P.399) 7(P.583),少数学者则将其理解为担保物权。其实,从典权的法律内涵来看,典权显然是一种用益物权,尽管它在某些情况下具有担保意义。与一般担
16、保物权相比,它有以下明显的区别。第一,典权虽然在某些情况下具有担保的意义,但其最终目的和实质功能还是在于直接实现一种用益,是似如担保,实为用益的物权形式。具体说它是为了用益而以物作押。出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。第二,典权是一种独立的特权,其设定直接以财产所有人独立的法律利益为依据,而完全不取决于或为了此外一种法律关系。换言之,它是一种独立存在的主物权。这显然与担保物权不同,由于后者完全是为了所担保的债权法律关系而发生和存在的。判断一项权利是否为担保物权,基本标准就是看它是否为着另一权利的存在与安全而设定和存在(担保用益和典权是一种特殊情况)。第三,
17、典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间又一重要区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权实际是一种被担保的用益,更具有安全性。这也是典权关系可以始终存活的因素之一。第四,典权不象担保物权那样具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时,债权人得将担保物扣押并实现变价,以优先清偿其债权。在担保物权关系中,担保物的可变价性是实现担保的前提和关键。进一步说,担保必须通过担保物的变价才干实现。但是典权关系中,典权人于典期届满,出典人抛弃回赎典物时,并
18、不是将典物变价以使典价得到补偿,而是直接取得典物的所有权。第五,典权具有可分性,因而不是担保物权。由于担保物权具有不可分性。此外,在典权关系中,假如出典人抛弃回赎权,典权关系即消灭。出典物价值低于典价时,出典人没有义务对局限性部分予以补偿;而典物价值若高于出典之价时,尚可请求找贴,而担保物权则完全不然。担保物权对待债权标的和范围一经确认就不能改变,由于只有这样,才干达成担保物权用以保证债务关系安全的目的。(注:民初立法者典权立法所持的理由即如此。见叶孝信:中国民法史,上海人民出版社1993年版,第631页。)最后应当指出,认为典权是一种兼有担保和用益功能的特殊物权的见解虽然有一定道理,但是并不
19、能完全反映典权的实质特性,并且容易引起学说上的混乱。此外,认为典权人典受别人不动产的重要目的不是用益而是要最终取得典物所有权的见解,也有些过于狭隘或牵强,不能完全令人信服地说明现实中典权的发生与存在的动机或因素 8(P.264) 9(P.435)。2.典权的功能将典权理解为一种用益权,重要是以其实际功能为依据。如前所述,财产所有人将其财产出典于别人以获得相称于出卖其财产的金额为己所用,由此产生一种法律关系,即典权关系。基于这种关系,当事人双方均可实现其一定的用益目的:典权人获得出典物上的使用和收益,而出典人则获得可以立即投入运用的金钱或融资贷款。事实上,在此法律关系中,前者获得的是对典物的直接
20、用益,后者获得的则是对典物的间接用益。显然,这是一种资本或财产资源流转运用的特殊方式,即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。在我国,甚至有直接以典价作股投资的情况。(注:最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何解决问题的函(1990,4,9)是针对河南省高级人民法院关于南阳市副食品公司诉夏清淮房屋典当回赎一案的请示报告而作出的答复。基本内容是:1952年12月,当事人之一夏清淮之妻将房屋6间出典给魏汉三经营茶叶店,典价350元,典期两年半,1956年公私合营时,魏汉三将所典之房以原典价投资入股,该房由南阳市副食品公司管理使用至今。1958年以后,夏清淮多次向有关部门协商赎房未果
21、。1984年8月,夏清淮向南阳市人民法院起诉。经征求有关部门意见并研究认为:根据中共中央1956年1月24日关于私营公司实行公私合营的时候清产估价中若干具体问题的解决意见的指示第6条“公司的债权,一般列作投资,作为合营公司的债权”之规定,典当的房屋入股只是债权的转移,产权仍归出典人所有。据此,我们批准你院审判委员会多数同志的意见,即:此案不合用国家房产管理局(65)国房局字105号关于私房改造中解决典当房屋问题的意见的规定。夏清淮可以依据有关政策规定,向南阳市副食品公司进行房屋回赎。)不仅如此,尚有反过来以股票出质获得资金的情况。(注:当然,以股票出质以获得资金,纯粹是一种担保行为,和以典价入
22、股情况不同样。前不久,上海市对全市所有典当行经营的股票出典活动予以严禁,盖因此种活动尚无明确的法律予以规范,具体的操作办法也不成熟。见2023年6月18日北京法制报第3版。)从整体上看,它无疑可以提高整个社会的资本和财产运用效率或经济效率。其特点在于有效和安全,由于它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定,但又不影响其对出典物的最终处分权;与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典,从而设定典权关系。通过这种关系,双方都可立即有效地取得自己规定的用益及为此运用而产生的担保。虽然有人认为典权是一种兼有担保和用益性质的特殊物权,但这种折中之说理论上不能成立,实践上似乎
23、也没有必要。由于传统的物权分类已经基本概括了物权类型的也许性,没有必要在用益和担保物权之间再此外作一物权类型的划分。此外,虽然典权在某种上限度上具有担保意义,但是如前所述,它的直接目的并不是要担保。就是说,出典人出典其物并非要去担保什么,而是要获得可以立即投入运用的金钱或融资贷款,而接受出典的典权人更是以对出典物的直接用益为目的的。台湾学者梅仲协认为:“唯典权之内容,在别人以不动产,供自己之使用与收益,而与仅以物或权利,供债务清偿之担保之物权,有显著之差别。” 10(P.571)所以,认为典权的重要目的不是用益的见解是不妥当的。录然,从典权最初出现的因素看,不动产所有人出于获得一定用益价金的目
24、的而将自己的不动产让与别人用益的确有借贷担保的意义。但是在此毕竟只存在一个法律关系,而这一法律关系毕竟又以一定的用益为实质内容;离开用益,典权就失去了它存在的特性和价值。典权关系的用益权性质还可从它在我国的实际发生与作用得以说明。考察分析我国现今有关典权的司法实践,可以清楚地看到典权的实际发生和作用很多情况下是在于获得用益。正由于如此,那种由于受到初期学者观点的影响认为典权关系中的出典人大多是经济上的弱者的见解是不能成立的,至少不完全对的 8(P.276)。事实上,我国1949年以前发生和存在的典权关系,出典人往往是有充足田舍的富户人家。50年代初期,中国大陆发生和存在的典权关系,出典人亦未必
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