抵押合同未办理抵押登记的法律后果.doc

抵押合同未办理抵押登记的法律后果 问题的提出债权人与债务人或者与债务人之外的第三人在主债权合同的基础之上达成抵押合意，抵押合同约定由债务人或第三人提供抵押财产，担保主债权的实现。但由于双方疏忽，未办理抵押登记，那么未办理抵押登记在实务中引起的法律后果是什么，值得我们探讨。 实务中风险分析 1、因未办理抵押抵押登记导致抵押权未能设立。我国法律规定以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物作为抵押财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。此种情形下，办理抵押登记是抵押权设立的生效要件，但抵押权的是否设立不影响抵押合同的效力。抵押权未能设立的，债权人在债务履行期限届满后，或者约定的实现抵押权的情形出现之后，不能就抵押财产享有优先受偿的权利。2、因未办理抵押登记导致不能对抗善意第三人。我国法律规定以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器等财产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。此种情形下，办理抵押登记是对抗要件。在实务中，若债务人或抵押人就同一抵押物设定抵押之后，又为其他债权作担保的，并且其他担保办理了登记手续，那么先行设定的抵押权人因未办理登记手续，不能对抗后设立并经登记的抵押权人；或者在设定抵押之后，抵押人将抵押财产转让，出租的，未经登记的抵押权人不得对抗已取得抵押财产的权利人和承租人。 法律法规 中华人名共和国物权法 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 中华人名共和国合同法 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 案例共享 【当事人】 原告：云浮市云城区农村信用合作联社 被告：刘柱娇、梁宝舒、云安县新宝石材有限公司 【基本案情】2012年3月27日，被告刘柱娇以购买石材为由向原告云浮市云城区农村信用合作联社申请贷款。2012年3月29日，云浮市云城区农村信用合作联社小企业专营中心与梁宝舒签订一份借款协议，被告刘柱娇在借款人一栏签字，被告梁宝舒在借款人配偶一栏签字。同日，被告梁宝舒向云浮市云城区农村信用合作联社小企业专营中心签订一份保证担保书，同意为刘柱娇的上述借款提供连带责任担保，保证范围包括债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和原告为实现债权所发生的一切费用，保证期间自保证书作出之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。同日，被告刘柱娇、云安县新宝石材有限公司与云浮市云城区农村信用合作联社小企业专营中心签订一份补充协议，约定借款人在处置权属云安县新宝石材有限公司的四宗土地后所得款项应优先足额偿还借款合同项下的贷款本金和利息（包括罚息、复利等）。但双方未到相关部门办理抵押登记手续。合同签订后，原告将贷款200万划入被告刘柱娇指定账户，被告刘柱娇未在还款期限内偿还本金及利息，原告诉至法院。法院经审理认为：本案是金融合同借款合同纠纷。被告云安县新宝石材有限公司用其四宗土地为该案抵押，并签订补充协议，是当事人真实意思表示，且未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然未办理抵押物登记，但根据物权法第十五条的规定，未办理抵押登记的并不影响合同效力，该抵押合同为有效合同。同时，根据物权法第一百八十七条规定，以不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立，原告对抵押物没有优先受偿的权利。但依据补充协议，抵押人有义务办理抵押登记，由于抵押人未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，根据合同法第一百零七条关于违约责任的规定，云安县新宝石材有限公司应当以抵押物的价值对担保范围内的债务承担赔偿责任。判决被告刘柱娇应当偿还原告借款本金200万及利息、复利、罚息；被告梁宝舒承担连带责任；被告云安县新宝石材有限公司在抵押物价值范围内上述债务承担赔偿责任。 【律师点评】以不动产作为抵押财产为主债权担保的，在抵押合同签订之后应当办理抵押登记，抵押合同自双方签字之日起生效，或合同约定的条件成就时生效。抵押权自办理抵押登记时设立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。抵押权未能设立的，债权人在债务期限届满之后就丧失了以抵押财产的价值优先受偿的权利。但依法签订并成立生效的合同受法律保护，如果未办理抵押登记是由于抵押义务人的原因造成，那么抵押义务人应当向债权人承担违约责任。 建议 1、出借人在签订借款合同时，为保证债务履行期限届满之后顺利实现债权应当为主债权设定担保，如果选择抵押物进行担保的，应当明确抵押人办理抵押登记的义务、抵押财产担保的范围以及未办理抵押登记应承担的违约责任。2、抵押合同签订之后，为保证债权人债权到期后能够以抵押财产优先受偿，或者对抗其他善意第三人，债权人应当督促抵押人尽快办理抵押登记。3、抵押权人应当审查抵押财产的权利归属以及权利状况，明确抵押人是否为抵押物的权利人，抵押物是否设定抵押，是否出租使用，或虽设定抵押，但先行设定的抵押权实现后抵押物的剩余价值是否能足以偿还需要担保的债权。