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论买卖合同的风险负担

作者：张文康
指导老师：朱辉强
[摘要]：本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“风险与利益相一致”这一市场交易的基本准则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最终享有者，以此为基础来决定风险的承担，旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。

[关键词]： 风险负担 买卖合同 交付主义

在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域，因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此，在买卖合同中，风险负担是一个十分重要的问题，有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的，就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应当对此进行明确规范，以便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争”，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。

一、 风险负担的基本理论

风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法与实践。”
世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论，对风险负担问题的规定都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。
（一）合同成立主义
合同成立主义是指以合同成立的时间作为风险转移时间的理论。早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买受人，该原则对15世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买受人尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。
东罗马帝国时期具有法律效力的教科书《法学总论》第3卷第23篇有这样的规定：“买卖契约一经缔结，也就是说，不用书面缔结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部分焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲击，或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而使其面积或价值减损，其损失盖由买受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金；……。” 1911年《瑞士债法典》第185条规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。”注注 《瑞士债法典》，吴兆祥、石佳友、孙淑研译，法律出版社2002年第1版，第39页。
但是，在种类物买卖中，以分开时为准；如须发送，以交付时为准；买卖附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。
（二）所有权主义
所有权主义也称物主主义，是指标的物的风险随着所有权的转移而转移来确定风险承担的理论和立法模式，也就是说，标的物所有权转移于买受人之前，标的物的风险由出卖人承担，但所有权一经转移于买受人，则不论标的物是否交付，都应由买受人承担风险。这种理论起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。
在英国法、法国民法典中，风险是随所有权转移的，不过由于在英国法及法国民法典中，货物所有权可以在合同订立时转移，交货并非所有权转移的实质条件，因而这种理论与风险在合同订立时转移理论的区别已经缩小了。
1893年《英国货物买卖法》（94年修订本）第20条1款规定：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付其风险均由买方承担。”1804年的《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起。即使尚未现实交付，债权人即成为所有人并负担该物件受损的风险，……。”实际上，风险随所有权转移理论只有英、法少数国家所主张，可以说它己是一种过时的理论，但由于英国长期以来在国际贸易中的地位，所以英国上述做法在国际上还是相当有影响的。
（三）交付主义
交付主义，又称交付移转风险原则，或债务人主义，是指以货物的交付为转移风险负担的时间标准，而不论所有人是否已经转移，也就是说将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的理论或立法模式。与其他两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。注注 [英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第321页。
大多数国家、地区以及国际条约采纳了这一理论。
例如，《德国民法典》第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担。”美国《统一商法典》第2—509条第1款规定：“当合同要求或者授权卖方通过承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权力；但是，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地但仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要买方作出此种适当地提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移至买方。”《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了交付主义，其第67条第1款规定：“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方承担。”我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

二、风险负担基本理论的评析及其界定

（一）有关风险负担理论的评析
1.对合同成立主义的评析
合同成立主义理论有其合理性，其合理性在于只要双方当事人达成合意，标的物所有权发生移转，标的物的毁损灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由，体现了私法自治的精神。特定物的风险于合同成立时移转，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。因为合同一经成立，标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人，买受人必须及时领取标的物。否则，由于标的物不在其掌管之下，就意味着买受人要承担更大的风险。特定物的买卖从合同成立时起所有权和风险发生移转，也是为防止出卖人将一物数卖。此外，这一模式也有利于鼓励交易和使交易更为迅速达成。
但是，这种理论也存在着明显的缺陷:一方面，在合同成立以后，自合同履行期到来出卖人实际交付货物之前，标的物始终处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物，维持标的物的安全。在标的物毁损灭失之后，是否完全是因为不可归责于双方的事由所产生的，买受人对此是难以判断的，也是难以举证的。注注王利明：《合同法新问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第775页。
所以，要求买受人承担风险的全部损失，确实对买受人不合理。另一方面，因为合同只是在当事人之间发生的，他人很难了解合同的生效时间，因此对第三人来说，很难从合同成立和生效时间上判断所有权的移转。出卖人在交付货物之前，仍然占有标的物，其对标的物享有一种利益，但却不承担任何风险，这显然也没有体现权利义务一致性的原则。所以，这种理论更有利于出卖人而不利于买受人。
2.对所有权主义的评析
买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有权主义，具有一定的合理性，其合理性体现在:其一，所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。其二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。其三，风险转移的直接法律后果最终体现在买受人是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买受人承担价金支付义务的根据是出卖人转移标的物所有权。只有当出卖人按合同规定将标的物所有权转移给买受人后，风险责任才由买受人承担方为合理。
将风险的移转同所有权转移联系在一起，那么在确定风险应由谁来负担时必须先确定谁对标的物享有所有权。风险转移的时间也就是标的物所有权转移的时间。就确定所有权的移转时间问题来说，是比较复杂的。目前，各国对所有权转移时间具有不同的规定，有的国家规定所有权在买卖合同成立时转移，有的国家规定所有权在交付时转移，买卖中标的物所有权转移本身是一个极其复杂的法律问题，在所有权于买卖合同成立时转移的情况下，合同成立时即为所有权转移之时，而合同具有相对性，只对买卖合同双方当事人具有约束力，合同何时成立合同双方当事人自然清楚，但是第三人却难以知悉，所以说，所有权主义风险转移的时间在外观上是难以确定的，难以适应现代经济的发展。
在买卖合同中，由于标的物所有权的转移与交付可能发生分离，这就导致了完全依据所有权主义来判断风险分配确实有不合理之处。有可能产生买受人已经占有了标的物，而标的物的所有权没有发生转移的情形。此时，所有权仍在出卖人，即使标的物已由买受人占有，风险仍由出卖人承担，这种情况对出卖人而言不公平。英国学者施米托夫也指出：“……风险转移和所有权转移这两个概念，在正常情况下是应该分开的。”注注 [英]施米托夫：《出口贸易—国际贸易的法律与实务》，对外经济贸易大学对外贸易系译，对外贸易教育出版社1985年版，第100页。
正因为将风险负担同所有权联系在一起存在着诸多的弊端，因此，现代许多国家都已经放弃了这种理论，转而采纳了交付主义的理论。
3.对交付主义的评析
交付主义最大的优点就是风险转移的时间点清楚、明确，便于实际操作。依据所有权主义，首先要确定所有权移转的时间，而所有权的移转又需要借助各种标准来判断，这本身就是一个相当复杂的过程。而在一般清况下交付的时间是清晰而明确的，以此为依据来确定风险移转的时间比其他标准要更为简单和确定，而这也为相关的立法实践所证明。
美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。这是因为美国立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖人手中，货物所有权即已移转给买受人了。货物的特定化往往取决于出卖人，而且并没有完全明确的界限，这就容易导致确定所有权移转的具体时间很难明确判定，从而使得货物风险转移的时间也很难把握。注注 [美]约翰·M·斯道克顿：《货物买卖合同——美国统一商法典第二篇精解》，徐文学译，山西经济出版社1992年版，第113页。
正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看做是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权。由占有者来承担风险在一定程度上更便于控制风险的发生。正如有学者在分析国际货物买卖公约和《美国统一商法典》采用交付主义原则的原因时所指出的：“在无协议或其他相反规定的情况下，风险却由能够对货物提供最安全的保护的一方当事人承担。而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位，并且还可以按标准保险单对建筑物以及其中的其他物品进行保险。”
在现代的交易中，所有权的转移与实际交付的不同步性是经常的，此时，实际控制标的物的一方不拥有标的物的所有权，而所有权在手的一方却没有实际控制着标的物，大多数情况下，只有占有即实际控制标的物一方才具备保护标的物、抵御风险的条件、风险随交付转移有利于规避风险，保护交易安全。“盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”而且，一般情况下当一个买卖标的物进入一个人的事实管领之下时，他就享有了占有、使用、收益的利益，谁来收益就由谁来负担风险，如此才为公平。所以，该原则也基本上体现了“风险与利益相一致”原则。
但是，当我们把交付主义放到复杂的现实经济生活中进行考察的时候我们就会发现其实交付主义原则也有其自身的缺陷。比如在向第三人履行的情况下，让占有人承担标的物毁损、灭失的风险显然是不合适的。交付即转移占有，但不一定都是由买受人直接占有，这种情况是经常发生的，尽管此种情况可以用间接占有的理论进行解释，但是此时坚持交付主义有时候也会有违公平。此外，在某些情况下买受人于未转移所有权之前先行占有了标的物也很可能是为了出卖人的利益，根本无自身利益可言，比如出卖人无处贮藏、保管等原因。那么此时如果仍然让占有人来承担标的物毁损、灭失的风险也是不合理的。这就明显违背了风险与利益相一致这一公认的市场交易的准则。
（二）风险负担的合理界定
对于以上的三种理论，在1400多年的岁月中，每一种理论都有其倡导者。我们不能否认各种理论在其当时的历史环境下所起的重要作用。综观各国的立法实践，合同成立主义己为大多数国家所摒弃，出现了所有权主义和交付主义并存，以交付主义为主的情况。但实际上，两者都存在这样或那样的缺陷，因此，各国都做出了一些特别的规定来弥补这些缺陷。
这是因为无论是所有权主义还是交付主义，都只是形式而已，其实质仍然是由谁享有利益就由谁承担风险的市场交易准则所决定的，“利益之所在即危险之所在”风险与利益应该是一致的，谁享受利益就应当由谁承担风险，这是一项公认的市场交易的准则。由于“民法是将经济关系直接翻译为法律原则”，因而“民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件而已”。民法在设计风险负担时，正是基于风险与利益一致的交易准则。因此，有必要引入风险与利益相一致原则作为规制买卖合同风险负担的基本原则。这样既符合了市场交易的基本准则，也有利于在当事人之间公平合理地分配风险。实际上，由所有人承担风险与由利益人承担风险在多数情况下是一致的，交付主义在多数情况下也和该原则相吻合。只是相对于纷繁复杂的社会生活而言，它们都显得过于死板，只注重风险转移的时间界点的规定而没有注意到法律除了给出一个明确的行为准则外，还要注意权利与义务分配的公平性并照顾到普通民众的普遍观念和日常行为准则。
当然，这种原则在实践中可能存在不易把握的缺陷，因为它不像交付主义那样明确。不过由于占有人在大多数情况下就是利益的享有者，对标的物的占有与利益的享有多数情况下是一致的。所以我们可以把该原则与交付主义原则结合起来，这样就可以避免简单依靠交付来决定风险的负担而可能造成的不公平状态。具体说来，可这样规定：标的物意外毁损灭失的风险在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但如果标的物的占有人能够证明对方是标的物的实际利益享有者或者其占有是为了对方的利益的，则标的物损毁、灭失的风险由对方承担，法律另有规定或当事人另有约定的除外。

三、几种具体情形下的风险负担

（一）拍卖中的风险负担
拍卖，又称竞争买卖，是指以公开竞争的方式把标的物卖给出价最高的买受人的买卖方式。在拍卖法律关系中往往涉及到三方当事人一一委托人、拍卖人(受托人)和买受人(竞买人)，那么在拍卖过程中标的物发生意外毁损或灭失的，究竟由谁承担风险呢？从各国或地区有关拍卖的法律规定来看，对此规定不一。如《瑞士债务法》第185条第1项规定：“除依特别关系或约定设有例外，物之利益及危险，与契约之订立同时，移转于取得人。”即拍卖标的物的风险自拍定时起，移转于拍卖的买受人。我国台湾地区民法典对此无明文规定，但理论与实践中均认为其应适用于关于买卖的一般原则，即就货物买卖而言，自拍卖人将货物交付于买受人时起风险负担移转于买受人。
由于我国《拍卖法》对此无明文规定，学者们对此持不同的观点。有的认为拍卖标的物的风险负担应采物主主义，标的物之风险应随其所有权的移转而转移.当拍卖标的物在所有权转移给买受人之前所发生的意外风险应由委托人承担，移转给买受人后则由买受人承担。有的则认为应随标的物的交付而转移，移交在谁手中控制就由谁负担。在拍卖过程中，拍卖标的物往往发生两次移交：先一次是由委托人移交给拍卖人，由拍卖人保管控制；后一次是拍卖成交后，由拍卖人移交给买受人。当拍卖标的物移交在拍卖人手中，由拍卖人保管控制时，如发生意外风险，拍卖人应当承担。拍卖只是买卖的一种特殊形式，而且我国《拍卖法》对此也未作特别规定，自然应当适用《合同法》关于买卖合同中风险负担的一般规定，风险负担的规则适用交付主义。标的物交付于买受人之前，仍应由出卖人(委托人)承担风险，拍卖人虽然占有控制拍卖的标的物，但并不应当承担其意外毁损灭失的风险。
（二）试验买卖中的风险负担
试验买卖，又称试用买卖，是指当事人双方约定试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。试用买卖是一种特殊的买卖，在试用期间，出卖人须交付标的物于买受人占有，买受人有试验或检验标的物的权利，但在买受人认可前，买卖并不发生效力，出卖人虽交付标的物于买受人，但标的物的所有权并未发生移转。在买受人试验期间，如果发生标的物毁损、灭失的风险，其风险应由出卖人还是由买受人承担呢?在采用“所有权主义”的国家或地区，由于其所有权并没有发生移转，其风险负担自应由出卖人承担；在采用“交付主义原则”的国家或地区，是否既然标的物己交付给买受人，应由买受人承担此风险呢?
很多国家的民事立法中均认为试验买卖为以买受人承认标的物为停止条件(延缓条件)而订立的合同。如《法国民法典》第1588条规定:“以试用方式进行的买卖，在所有场合，均推定为附停止条件。”《德国民法典》第495条第1款规定:“约定经试验或检验买卖的，买卖标的物的认可由人任意确定。此种买卖合同中发生疑问时，应以为是以买受人的认可为推迟生效条件而订立。”试验买卖中以买受人认可标的物为买卖成立的条件，确实可以将其定性为附停止条件的买卖合同。
理论上认为，附条件的买卖，则风险负担亦为附条件。买卖因停止条件的不成就或解除条件的成就而消灭时，则风险移转的规定不适用，买受人无须支付价金。就试验买卖而言，由于其为附停止条件的买卖，其风险移转亦为附有条件。在条件尚未成就之前，或者其买卖因买受人的拒绝承认而条件不成就时，无买卖合同存在，风险应由出卖人承担；如条件已成就，风险负担应自条件成就之时移转于买受人。但如依当事人的意思，条件的成就发生溯及效力的，买受人应自标的物交付之时起承担风险。美国《统一商法典》第2一327条就有规定：“除非另有协议，在采用试用方式时，即使货物已特定于合同项下，但在买方接受货物之前，风险和所有权不转移至买方。” 注注 《美国统一商法典》，潘琪译，中国对外经济贸易出版社1990年版，第40页。
我国现行立法并未对此种情况下的风险负担作出规定，在这方面可以考虑采纳《统一商法典》的原旨，明确在试用期间标的物的风险负担规则，即风险由出卖人承担。
（三）分期付款买卖中的风险负担
在分期付款买卖中，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物所有权才发生移转，标的物毁损灭失的风险应自交付时起转移，而非自所有权移转时起由买受人承担。
分期付款买卖尽管为买卖合同的特殊类型，但也适用交付主义的原则，例如《意大利民法典》第 1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自交付最后一期价金时起获得物的所有权，但是风险自物交付时起转移。”我国合同法对此未作出规定，但是，有关分期付款买受人应当适用交付主义的一般规定，因为自标的物交付后，买受人便以为自己所有的意思，占有、使用、收益标的物，且为实质上所有人，并且，标的物实质的支配权亦因物之交付而由出卖人处移转到买受人处。如果由出卖人承担风险，则对其极为不公平。

结语
买卖合同风险负担问题一直是争论的焦点，而合同中标的物风险负担的规则又直接关系到当事人的利益和合同的顺利履行，因此进行此方面的研究还是有重要意义的。鉴于在此方面已经有诸多的学说和理论，笔者难有重大创新，仅在已有的研究结果和自身的理解的基础上，明确了相关概念，比较了不同观念，分析了学说理论并由此对买卖合同中风险移转的理论和实践提出了自身的看法和建议。由于笔者学识有限，天资愚钝，对相关理论学说的认识和分析难免浅薄，因此希望各位老师能提出宝贵的批评建议，以帮助笔者的进一步修改和完善。

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注释：