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无效合同的认定和处理.doc
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1、协议无效的认定和解决北京市一法律师事务所 韩洪律师提记:协议无效是指不具有协议的有效要件且不能补救,对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的协议。协议法第52条规定:有下列情形之一的,协议无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定:协议中的下列免责条款无效:(一)导致对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失导致对方财产损失的。关键词:协议无效 协议绝对无效 确认协议无效 返还财产 折价补偿 补偿损失 收归国家所有 返还
2、集体 第三人 上部 协议无效的认定 一、协议无效的概念和种类 协议无效是指不具有协议的有效要件且不能补救,对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的协议。从广义上讲,协议无效涉及绝对无效、效力待定和相对无效三类,协议法第47条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的协议,其中效力待定是指无权代理、超越代理权限等因主体问题有也许导致协议的无效;相对无效是指重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等协议。对于效力待定和相对无效的协议,当事人可以通过行使撤消权使协议归于无效。从狭义上讲,协议无效指违反法律严禁性规定、违反公序良俗,存在协议法第52条、53条规定情形的协议,即绝对无效的协议,
3、对此类协议,即使没有通过诉讼或仲裁程序,从法律上也是无效的,法院或仲裁机关可以依职权积极宣告协议无效。结合笔者以前写的协议撤消的方法及后果一文,本文中所说的“协议无效”着重是指存在协议法第52条、53条规定情形的无效协议。 二、协议无效的法律规定及司法认定政策 协议法第52条规定:有下列情形之一的,协议无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定:协议中的下列免责条款无效:(一)导致对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失导致对方财
4、产损失的。 王利明专家认为,除了协议法52条、53条有规定的有关协议无效的情形外,原则上协议法的其他规则规定的情形都不能作为无效的依据,特别是分则规定。分则是协议内容的补充规定,协议法的发展趋势是认可协议义务来源的多样化,不仅仅限于当事人的约定,还涉及法律规定以及诚信原则产生的附随义务。协议分则是协议内容的补充,是协议义务的一种来源。假如当事人约定与分则内容不同,应当约定优先。因此违反协议法分则,应当认定为是对协议内容规定的违反,是违约,但不构成无效。最高人民法院关于合用若干问题的解释(一)(法释199919号,下称协议法解释一)第3条规定:人民法院确认协议效力时,对协议法实行以前成立的协议,
5、合用当时的法律协议无效而合用协议法协议有效的,则合用协议法。第4条规定:协议法施实后,人民法院确认协议无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于合用若干问题的解释(二)(法释20235号,下称协议法解释二)第14条规定:协议法第52条第5项规定的“强制性规定”是指效力强制性规定。最高人民法院的司法政策对协议无效的认定精神和规则是:要谨慎对的地认定合无效,人民法院审理协议纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。具体涉及:第一,人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定协议无效,而不能直接援引地方
6、性法规、行政规章作为判断协议无效的依据。假如违反地方性法规、行政规章将导致损害社会公共利益,则可以根据协议法第52条第4项的规定,以损害公共利益为由确认协议无效。第二,只有违反法律和行政法规的强制性规定才干确认协议无效。而强制性规定又涉及管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致协议无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致协议无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致协议无效,但若使协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为
7、,并且旨在否认其民商法上的效力。因此,只有违反了效力强制性规范的,才应当认定协议无效。例如,当事人在一份债权债务协议中约定“若债权债务未得到复行,则每满两年自动延续诉讼时效”,就违反了民法通则诉讼时效的规定,应当无效。由于法律关于诉讼时效的规定属于效力强制性规范,当事人不得就诉讼时效延长、缩短等自行约定,也不得事先抛弃时效利益。对此,最高人民法院在关于审理民事案件合用诉讼时效制度若干问题的规定(法释202311号)中第二条规定:当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。审判中“要以协议法第52条和协议法解释二)第14条为依据,结合强制性规范的立
8、法目的、协议履行的情况等因素,”慎重认定协议无效。第三,要根据物权法第15条拟定的因素行为和物权变动的区分原则,作为物权变动因素行为的协议效力应受合法的调整,而不受物权变动要件的影响。三、几个与协议效力(无效)认定有关的问题 (一)“国家利益”受到损害的认定。 协议法第52条第1、第2项规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立,损害国家利益以及恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的协议无效。但民法通则、协议法及相关司法解没有对损害国家利益予以明确,以至在司法实践中对国有公司、国有银行、国家控股、参股的公司的利益是否就是协议法第52条所说的国家利益产生分歧。最高人民法院的司法观点认为,协议法规定的国家
9、利益受到损害,涉及未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到损害;但是,国有公司的利益不应理解为协议法所指的国家利益,这是由于国家财产的经营管理者与其他市场主体属于平等主体,处在同等地位。实践中应当结合具体的案情,对国家的政治、经济、安全的整体利益产生不利影响的行为,可认定为损害国家利益,并且这种行为也往往同时损害社会公共利益。例如,犯罪分子运用订产委托理财协议从事洗钱活动,就属于全同法第52条第1项规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益”,协议应当认定无效。 (二)当事人之间的行为构成“恶意串通”的认定。 协议法关于恶意串通的规定,在一定意义上,是以民法关于诚实信用、公序良俗等
10、基本原则的规定限制当事人的意思自治。协议双方恶意串通的意思表达,隐藏于双方当事人的内心,一般需要从协议双方当事人履行协议的客观行为进行分析认定。民法通则、协议法及相关司法解没有对恶意串通予以明确,最高人民法院通过关于审理融资租赁协议纠纷若干问题的规定(法发199619号)第6条第2项、关于合用若干问题的解释(法释202344号)第69条等司法解释和关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院中间实验所及湘潭市有机化工厂的借款协议纠纷一案的复函(2023民监他字第9号)等个案意见中表述了关于恶意串通的构成和认定的关键要件:其一,当事人之间明知存在某种情形;其二,协议当事人为一方之私利而
11、互相串通,后果是损害国家、集体或第三人利益。 (三)“以合法形式掩盖非法目的”的认定。以合法形式掩盖非法目的,是指当事人实行的行为在形式上是合法的,但在内容上或目的上是非法的。在实行这种行为时,行为人故意表现出来形式或故意实行的行为并非真正要达成的目的,而只是借助合法的协议外表达成非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为,也可以是双方通谋的行为,在后一种情况下,伪装的行为应变为恶意串通行为的一种。最高人民法院在关于贯彻执行若干问题的意见(试行)(法办发19886号)第130条、关于审理联营协议纠纷若干问题的解答(法经发199027号)第4个问题第2项、关于审理融资租赁协议纠纷若干问题的规定(
12、法发199619号)第6条第3项、关于审理建设工程协议纠纷案件合用法律若干问题的解释(法释202314号)第21条中,分别列举了“为逃避应履行法定义务而赠与”,“明为联营、实为借贷”,建设工程中的“黑白协议”等以合法形式掩盖非法目的情形,是司法实践中解决此类纠纷时认定“以合法形式掩盖非法目的”的依据。 (四)协议“违反社会公共利益”的认定。社会公共利益重要体现为社会正常的政治、经济、文化秩序,以及社会大多数人有特别是不特定多数人的利益,而不局限于某一个单位、部门或集团的利益。该利益的维护将有助于社会公众的正常生活和生产秩序,维系着国家存在和发展以及人民生活所需要的政治、经济、社会生活秩序和道德
13、准则、善良风俗等。损害社会公共利益的协议,指协议在目的或效果上有损社会公共秩序和社会善良风俗。学者梁慧星先生归纳了十种损害社会公共利益的协议,在司法实践中有一定的参考作用:(1)危害国家公序的行为,如以从事犯罪或者帮助犯罪行为作为内容的协议、规避课税的协议等;(2)危害家庭关系的行为,如约定断绝亲子关系的协议、婚姻关系中的违约金约款等;(3)违反性道德的行为,如对婚外同居人所作出的赠与和遗赠协议等;(4)射幸协议,此处所说的射幸协议为非法射幸协议,如赌博协议等;(5)违反人格和人格尊重的行为,如以债务人人身为抵押的约款、规定公司有权对顾客或者雇员搜身检查的标准协议条款等;(6)限制经济自由的行
14、为,如限制职业自由的条款、行业自律价等;(7)违反公平竞争的行为,如拍卖或者招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或者代理人与自己订立的协议等;(8)违反消费者保护的行为,如运用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等;(9)违反劳动者保护的行为,如规定“工伤概不负责”及女雇员一旦结婚立即辞退等协议;(10)暴利行为。最高人民法院通过关于人民法院审理代贷案件的若干意见(法民发199121号)第6条、第11条,关于审理涉及国有土地使用权协议纠纷案件合用法律问题的解释(法释20235号)第3条第1款,关于雇工协议“工伤概不负责”是否有效的批复(1988民他字第1号)等司法解释和批复明确了“民间借贷利
15、率超过银行同类贷款利率四倍的、出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的”,“以协议方式订立的土地使用权出让协议中出让金低于协议时本地政府按照国家规定拟定的最低价的”,招工登记表中注明“工伤概不负责的”等行为因违反社会公共利益而无效,是司法实务中解决此类纠纷案件的依据。 (五)协议法第44条第2款关于“批准、登记”等规定对协议效力的影响。 协议法第44条第2款规定:法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续等生效的,依照其规定。 协议法解释(一)第9条规定:依照协议法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定协议应当办理批准手续,或者办理批准登记手续才生效的,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准
16、手续的,或者仍未办理批准、登记手续的,人民法院应当认定该协议未生效;法律、行政法规规定协议应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响协议的效力,协议的标的物所有权及其他物权不能转移。上述规定是在区分协议的成立与不成立、生效与不生效、有效与无效三对概念的基础上,表白批准、登记等手续对协议效力影响方面的态度的。具体而言:一方面,批准、登记等不是协议的成立要件。协议成立与否,不应受批准、登记的影响。另一方面,批准、登记等不是协议的有效要件。协议是否有效,判断的依据只能是法律、行政法规对协议无效的明确规定。而法律、行政法规对批准、登记等要件的规定,并不都属于强行性规范,因此,不
17、能绝对化地以批准或登记与否不鉴定协议是否有效或无效。最后,批准与登记仅仅是协议的生效要件。生效是与不生效相对的概念,而不是与无效相相应,因此不生效不等于无效。关于协议的生效时间,一般情况是,依法成立的协议,自成立时生效。但有两种例外或特殊情况,其一,是附条件或附期限的协议,自应自条件成就或期限届至时生效。其二,是法律、行政法规规定应当通过批准、登记等手续生效的,则自批准、登记等之时生效。在后一种情况中,虽然因未办理批准或登记等手续导致协议未生效,但是诸如违约责任、解决争议的方式等条款,则应按照协议法的相关规定解决,即应当认定这些条款是生效的。 协议法解释(一)第9条规定将规定区分为两种情况:第
18、一,法律、行政法规规定协议应当办理登记手续,且规定登记后才生效。这重要指担保法等法律所规定的抵押协议登记和权利登记。根据担保法的规定,这种登记是协议生效的要件,若不登记,则抵押协议不生效。由于这种规定明显混淆了因素行为与结果行为,违反了物权法理,物权法对此作了修正,根据物权法第15条和180条规定,作为物权变动因素行为的抵押协议是否生效,不以抵押权是否设定登记为标准进行判断,而应以协议法关于协议生效的要件进行判断。抵押协议是否登记是抵押权的成立要件,不是抵押协议和生效要件。第二,法律、行政法规规定协议应当办理登记手续,但未规定登记后生效。这重要指房地产法律、法规所规定的房地产权属登记等,如前述
19、,这种假如没有办理登记,并不影响协议的行生效和有效,只是不产生物权变动的效力,即协议标的物的所有权或其他物权不发生转移。但是,假如法律、行政法规虽未明确规定批准、登记协议才生效的,但该规定为强制性规范且旨在规定协议的生效要件的情况下,不具有批准和登记要件的,协议仍未生效。我们除了要结合协议法解释(一)第9条全面理解协议法第44条第2款的规定外,还应当注意:其一,协议法44条第2款的规定属于强制性规范,当事人不得通过约定变更或排除该规定的合用。只要根据协议法解释(一)第9条规定认定法律、行政法规规定某类协议需经批准、登记生效的,当事人不得自行约定无需批准、登记协议也生效;其二,认定协议法定生效要
20、件规范的效力层次只能是协议法解释一第4条规定的法律和行政法规,其他任何层次的规范(部门规章、地方法规)既使规定协议经批准才生效,协议未经批准、登记时也并不必然不生效。 (六)关于经营范围对协议效力的影响。 在1999年协议法实行前,司法实践中一般将法人超越经营范围所签订的协议认定为无效协议。协议法第49条和第50条分别通过规定表见代理行为和代表行为对外的效力,肯定了法人超越经营范围所签订的协议为在符合一定条件时为有效协议。协议法解释(一)第9条进一步规定:当事人超越经营范围订立的协议,人民法院不能因此认定协议无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外。 (七)多重
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