道德的法律强制与代孕规制的可能限度.pdf
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1、道德的法律强制与代孕规制的可能限度*刘纪伟1摘要:以非商业完全代孕为标准评估模型,基于社会合作的基本特征,可以得出代孕的合理性。非商业代孕的反对者有故意夸大代孕的损害风险和伦理风险的嫌疑。即便如此,生殖能力的运用方式与人们所重视的关系或规划关联密切,应该得到法律的重视和回应。商业代孕因其商业属性会逼迫人们在这一问题上做选择,并试图改变人们的生活方式,更容易带来额外风险,而非商业完全代孕因为其审慎且精细化的处理方式而应该被允许。法律对代孕的态度不一定是“全有”或“全无”的关系,在形式上允许而在内容上严格限制是其中较为合理的方案。关键词:代孕,尊严,法律道德主义,不可通约性中图分类号:R-05文献
2、标识码:A文章编号:1002-0772(2024)03-0060-06DOI:10.12014/j.issn.1002-0772.2024.03.13Legal Enforcement of Morals and Potential Limits of Surrogacy RegulationLIU Jiwei11.Administrative Law School,South-west University of Political Science and Law,Chongqing 401120,ChinaAbstract:Basedonthenon-commercialgestation
3、al-surrogacyasabenchmarkevaluationmodelandthebasiccharacteristicsofsocialcooperation,thelegitimacyofsurrogacycanbejustified.Opponentsofnon-commercialsurrogacyaresuspectedofintentionallyexaggeratingtherisksofharmandtheethicalrisks.Evenso,thewaysinwhichreproductivecapacityisusediscloselyrelatedtothere
4、lationshipsandplansthatpeoplevalue,sotheyshouldbegivenlegalattentionandresponse.Commercialsurrogacy,becauseofitscommercialattribute,ismorelikelytoforceindividualstomakechoicesonthisissueandattempttochangepeopleslifestyles,whichmaybringadditionalrisks.Non-commercialgestational-surrogacywithoutcommerc
5、ialfactorsshouldbeallowedbecauseofitsprudentandrefinedhandling.Theattitudeoflawtosurrogacydoesnotnecessarilyhavetobeanallornothingrelationship,andamorereasonableapproachistoformallyallowitwithstrictlimitationsincontent.Key Words:surrogacy,dignity,legalmoralism,incommensurability从 20 世纪 80 年代代孕技术获得使用
6、以来,代孕的合法性问题就引起了世界各国的关注,不同国家提出了不同的应对方案。在我国,原卫生部于 2001 年发布的人类辅助生殖技术管理办法做出了禁止代孕的规定,但由现实问题引起的讨论没有因此停止。2015 年修订的中华人民共和国人口与计划生育法删除了当年提起修订的中华人民共和国人口与计划生育法(草案)中的禁止代孕规定,而 2021 年修订的人口与计划生育法没有再提及相关问题,可见法律制定者在代孕问题上的审慎态度。近期,各种与此相关的法律纠纷案件以及备受关注的“郑爽代孕弃养”事件又将这一问题推到了风口浪尖。经历了二十余年的讨论,学界已经形成了反对代孕和支持有限代孕两大阵营,每个阵营都发展出了一些
7、较为成熟的观点。本文试图在这些讨论的基础上,以非商业完全代孕为标准评估模型,以道义论论证作为主要方向,兼顾对各种代孕类型的讨论,分析上述两种立场的可证成性和理由的说服力,并在文中提出一种吸收双方论点的、可接受的理由以及由此得出的法律处理方案。1代孕的标准评估模型1.1标准评估模型的提出通常情况下,代孕合法化的反对者反对一切形式的代孕,而支持有限代孕的立场则有很大区别,从交易性质上看,代孕可以分为商业代孕和非商业代孕。从代孕委托者看,大多数观点支持丧偶家庭、不孕夫妻、高龄夫妻的代孕行为,有些观点会将对象范围扩展到夫妻中女方有生育能力但不想生育的情形。从对代孕女性的限制看,尊重其真实意愿是底线,但
8、也会在是否要求已婚及有生育经验等方面存在不同。从代孕女性和代孕委托方的关系来看,有些观点认为代孕女性和代孕委托方必须是亲属关系,而大部分观点认为两者不能是或不必是亲属关系。从代孕受精卵的基因构成来看,代孕可以分为完全代孕和不完全代孕,完全代孕也被称为妊娠型代孕,指的是代孕女性仅承担妊娠和分娩工作,不提供卵子,而不完全代孕则会要求代孕女性提供卵子。面对多种多样的立场,每个研究者都会给出相应的、自己所认为的最好理由,在辨析这些理由对相应的立场的论证是否具有说服力时,如果不能对它们进行精细化地区分,就会造成理由使用的混乱,进而导致立场的混乱。区别立场是否成立的方法就是看理由对立场的证成是否矛*基金项
9、目:2020 年国家社会科学基金西部项目(20XFX001)1.西南政法大学行政法学院重庆401120作者简介:刘纪伟(1997-),男,博士研究生,研究方向:法伦理学、法价值论。E-mail:医学与法医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期60Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 盾1。如果一个理由仅能证成较高位阶的立场,却不能对具体的细节化立场进行解释,那这个理由在解释这一立场时就是不充分的;如果支持某一立场的理由既能证成这一立场,也能证成对立的立场,或者将这一理由应用到日常生活中的其他情形时
10、会造成明显反直觉的结果,那这个理由在解释相应的立场方面就是不成立的。因此,在做出相应的论证时,既要明确自己所探讨的核心情形,又要对这一情形的细节提出详尽的理由,并对可能出现的对立情形和类似情形进行详细解释。为此,有必要提出一个代孕的标准评估模型,即一个明确的去无关因素化的代孕立场。这一模型的提出并不意味着本文仅仅支持标准评估模型所显示的立场,也不是对其他立场避而不谈。相反,建立这一模型的目的是仅仅讨论代孕问题本身,而不让其他无关因素干扰判断,明确界定哪些是相关因素,哪些是无关因素。它在所有的代孕立场中间划了一条分界线,这条界限之内的立场可以因为标准立场的证成而自动成立,在这条界限之外的立场不仅
11、仅与代孕问题相关,它们是代孕问题和其他问题的混合体,只有在明确了对代孕问题本身的立场之后,才能单独提取出代孕之外的问题进行讨论,而界限之外的立场能否成立取决于代孕问题和相关的非代孕问题能否同时被证成。而决策制定过程可以在充分考虑伦理考量和现实考量之后做出最能为大家接受的决定而不必完全依照评估模型所考察的立场。因此,论述的一个重要目的是在理论层面考察支持各种决策的理由的说服力,这要求在自己所赞同的立场上保持谦抑,尽量以标准评估模型的立场为自己的立场。1.2标准评估模型的立场与要素1.2.1非商业有偿代孕非商业代孕禁止一切形式的商业性代孕,但是自愿性代孕、补偿给付或为怀孕的代孕女性支付合理的费用都
12、应当被允许2。与非商业代孕相比,商业代孕的不同主要表现为以下四点:代孕双方关系的契约化,即允许任何组织或个人以商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要约、承诺以及信息收集行为;代孕中介的职业化;代孕机构的盈利化;代孕信息的自由传播化,即允许商业广告的存在。所以,非商业代孕表现为:仅允许公益组织或专门的代孕机构以非盈利目的实施代孕,要求代孕委托方支付必要且公允的费用;反对以盈利为目的的代孕中介的存在;阻止女性在实质意义上非自愿地参与代孕,相关单位负有全面提供代孕过程相关信息和审查自愿性的责任;仅允许公益广告,反对商业广告的存在3。商业代孕和非商业代孕的相同点在于:两者都以代孕女性的自愿为基础;
13、两者都会支付代孕女性一定的费用,而且非商业代孕支付的费用不一定比商业代孕低,只是两者的性质不同。商业代孕和非商业代孕都支持有偿代孕,这里的有偿是一种实质性的有偿,即代孕女性付出的是自己的劳动,它必须获得应得的劳动报酬以弥补自己所付出的时间和身体代价,而不考虑这些报酬以何种形式给付。虽然一些观点仅支持女性出于同情心和道德感的利他型代孕,但有偿和“出于同情心和道德感”并不矛盾,任何从事代孕行为的女性都因这一行为本身而展现了同情心和道德感,我们不需要女性以这种情感为第一动机,也不必用无偿来检验这种情感。由此可见,非商业代孕和商业代孕只有社会化程度的区别,而不是有偿和无偿的区别。前者将代孕作为一种公益
14、手段只帮助有迫切需要的人,而后者将代孕产业深入到我们的日常生活,给更多人提供选择的机会,并试图改变我们的生活方式。从非商业有偿代孕和商业代孕的区分中可以看出,非商业代孕剔除了代孕的商业化属性,但也保留了其全部伦理特征。后面的论证将表明,即使非商业代孕可证成,商业代孕仍然会因其商业属性而变得不值得提倡。1.2.2代孕委托方是不能生育或生育有风险的夫妻和因不愿生育而选择代孕的情形相比,因无法生育或生育有风险而选择代孕的情形更具有迫切性,因为这些原因而委托女性代孕的家庭更应该获得人们的同情,应该成为代孕合法化问题的首要关注对象。而且,允许有生育能力的夫妻委托他人代孕似乎必然与代孕的商业化挂钩,所以更
15、需要被谨慎对待。在与这一问题相关的“郑爽代孕弃养”事件中,女方的行为可能会在未婚生育、有生育能力但选择代孕和代孕之后试图弃养三个方面受到批评,标准评估模型对代孕委托方的限制已经表明其不会接受其中的任何一个。1.2.3代孕女性是已婚且有生育经验的女性如此限定的理由在于:(1)自愿性考虑:有生育经验的女性经历过整个生育过程,可以最大程度上了解生育的相关信息,她们的自愿更有可能表现为实质性的自愿;(2)安全性考虑:不同女性有不同的体质,生育会增加对某些女性的身体造成损害的风险,选择有生育经验且愿意再次选择生育的女性,会让代孕的损害风险尽可能降低;(3)家庭伦理考虑:未婚的女性一般也是没有生育经验的女
16、性,法律对待未婚生育的态度虽然并不那么严苛,但婚姻家庭制度的模式意味着未婚生育一直都是不被提倡的行为,未婚代孕自然会更成问题。1.2.4完全代孕,代孕女性不提供卵子大多数观点都反对不完全代孕,其理由在于:代孕行为的一个重要特征是代孕女性要将所生婴儿的抚养权转移给代孕委托者,法律或协议可以将孩子的母亲规定或约定为其他人,但代孕女性是孩子生母的事实是由孩子的基因决定的,不可能改变。由此,代孕的性质发生了完全变化,代孕女性无法切断与所生子女的联系,在代孕之后无法全身而退,这会对代孕女性造成更多困扰。除此之外,还可能存在放弃子女抚养权、转移子女抚养权的问题,甚至关涉抚养权买卖、婴儿买卖等问题,会引发更
17、深层次的道德的法律强制与代孕规制的可能限度刘纪伟医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.73461伦理争议。所以应该对后者采取更为审慎的态度。1.3对代孕标准评估模型的思考总体而言,只有实质性的非自愿代孕、违背伦理道德的代孕和使用基因编辑或克隆技术提供受精卵的代孕是绝对禁止的情形,其他所有情形都存在可讨论的空间。只讨论标准情形能够让我们不必考虑一些无关的理由,所以那些以商业代孕的风险为理由反对代孕的立场反对的仅仅是代孕的商业化,而不是代孕本身;以性少数群体、不婚单身者
18、实施代孕的风险为理由来反对代孕的立场反对的仅仅是他们生育或领养孩子的权利,而不是代孕本身;以未婚或没有生育经验的女性实施代孕的风险为理由来反对代孕的立场反对的仅仅是未婚生育、高风险生育或者非自愿代孕,而不是代孕本身;以不完全代孕的风险为理由反对代孕的立场反对的仅仅是代孕女性提供卵子,而不是代孕本身。这里要主张的是,我们完全可以不考虑这些因素,真正去分析代孕本身的问题。当代的法律决策技术告诉我们,如有必要,法律决策也完全可以规避这些因素。由此,除特别说明外,后面提到的代孕即上面提到的代孕标准评估模型。2家长主义问题:代孕是自我损害行为吗在代孕合法化的证成问题上,存在着目的论论证和道义论论证,前者
19、关注的是立法目的,后者关注的是损害风险和伦理风险。常见的目的论论证有:(1)帮助有代孕需求的人,促进和谐的感情生活并维护婚姻家庭制度,防止夫妻双方因生育问题而对婚姻关系造成破坏;(2)代孕屡禁不止,禁止只能造成交易行为的地下化,合法化能让法律承担起监管职责,等等。虽然将它们作为立法目的是合适的,但目的不能证明手段的合理性,目的论论证必须与道义论论证结合才能证明代孕的合理性,因此,本文的一个核心目的在于证明代孕风险的可接受性。在风险评估方面,法律限制自由的原则有四个:损害原则、冒犯原则、法律家长主义原则和法律道德主义原则。分别适用于对他人和公共利益的人身财产损害或损害风险、对他人的冒犯、对自己的
20、损害和无害的不法行为四个领域,每个原则为每个领域提供了适当的理由,任何落入这些领域的行为只要超出了一定的限度,都可以以相应的原则为理由加以限制。同时,它们还可以共同组成行为是否应当被限制的筛选机制,如果所有的原则都没有被违反,那就可以承认其风险是可接受的。在代孕问题中,前面已经预设代孕女性是出于实质性自愿且过程非公开,它就不可能违反损害原则和冒犯原则。所以问题的焦点是代孕是不是自我损害行为和不道德行为。自我损害行为一般是指行为人的行为对自身造成的人身、财产损害或损害风险,人身损害可以分为生理和心理损害。代孕行为可能关涉到的损害是人身损害而不是财产损害。常见的情形包括:(1)任何怀孕过程都可能造
21、成的轻微影响,如器官挤压造成的不适、妊娠纹、行动不便、身形走样等;(2)任何怀孕过程都可能面临的风险,如宫外孕、羊水栓塞、多胎风险、难产、卵巢过度刺激综合征等;(3)代孕过程可能面临的特有风险,如为了刺激妊娠过程所使用的药物带来的不良反应等4;(4)可能的心理损害风险,如代孕女性代孕过程所要承担的心理压力、代孕女性与所生婴儿分离对她造成的影响等。前面已经提到,原则的适用有其限度。鉴于家长主义原则的核心理由是自我损害,所以鉴别哪些自我损害行为应当被禁止,要考察的是损害的大小、可能性以及可控性。只有损害程度较大、损害产生的可能性较高且可控性较低时才应当被禁止。在代孕问题上,(1)相对于(2)(3)
22、(4)而言损害程度最小,严格来说不能算是法律上的损害,愿不愿意承担这些风险完全可以交给当事人自己决定。(2)(3)(4)并不是必然发生的,如果选择的对象是已婚且有生育经验的女性,发生的概率相对更低。而且其中的大多数问题都是可控的,即现代医学技术完全有能力应对这些问题。发生的可能性低、可控性高,就足以说明它属于法律可接受的范围。当然,这并不是对医学技术的盲目自信,因为完全代孕必然要通过医疗机构来进行,如果医疗技术不成熟,不能保证代孕过程的安全性,法律可以禁止,但世界上许多国家都不完全禁止代孕,说明这一技术相对可靠。或者更明确地说,技术的不安全性确实是禁止的理由,但如果技术的安全性达标,一些极小的
23、损害可能性就像其他所有职业一样可能发生,那么这不能构成禁止的理由,保险和补偿完全能够应对这一问题,毕竟谁都无法保证不存在任何风险。当然,如果因为法律的禁止或其他原因,代孕双方在安全不达标的医疗机构实施代孕行为,从而加重了代孕风险,那这不是代孕本身的问题,而是法律监管不足的问题。从这个意义上来说,代孕应该被划归为无害的行为5。3道德主义问题一:代孕损害人的尊严吗我们可能在很多种意义上描述尊严感,按照一个并不绝对的分类,尊严可以分为固有尊严和个别尊严。前者指的是主体作为道德社会中自由而平等的成员的地位;后者可以分为功德尊严、道德尊严和身份尊严,分别反映了个人或他人所重视的社会地位、个人品格的优秀或
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