公司股份转让协议时有无效力、还是成立与否的问题.doc

公司股份转让协议是有无效力、还是成立与否的问题 股权转让案件已经成为公司法案件中的一个重点，也是资本市场进行博弈、创造更大价值的有效途径。只有良性的股权转让，才能更好地保持市场活力，才能实现以小博大的神话。通过这样一起典型股权转让案件的处理，以及大量的有针对性的分析研究，可以给每一位处理类似案件的法官、律师，特别是市场参与主体提出很多有益的法律实践参考意见，尽量避免出现不必要的违法违规、损害某些当事人利益的行为，让每一次转让都能取得成功。重点应当注意的是： 第一，股东转让自己的股权，所谓应经其他股东过半数同意，其实与其他股东的优先购买权是密切相关的。如果其他股东不同意转让股权，意味着其他股东要行使优先购买权，否则，一般情况下其他股东无权阻止股东转让股权。当然，例外情况是，该拟转让股权的股东，在行使公司经营权利时，可能会存在损害公司利益和其他股东利益的情况，例如抽回自己对公司的投资，让自己的子公司占用公司的资产，从事非法的竞业禁止活动以及其他违法活动，已经或者可能会造成公司及其他股东利益的损害，其他股东对该股东转让股权的行为，当然具有否决权。在正常经营活动中，股东的转让股权行为应当不受其他股东的干涉，其他股东实际享有的就是“优先购买权”。 第二，要注意审查转让股权股东为阻止其他股东行使优先购买权，故意提高股权转让价格，而实际股权转让后，并没有向受让人收取约定的高额转让价金。如果能够识别，转让股权合同当然可以损害其他股东利益为由被认定为无效。但是，如果仅仅是怀疑股东与受让人有串通的嫌疑，还不足以认定股权转让合同无效，不可以怀疑和推断判定股权转让合同的效力。 第三，股权转让合同，尤其是有限责任公司的股权转让，不但是股权转让人与股权受让人之间的合同行为，同时还涉及到公司、其他股东及公司债权人的利益，股权转让合同在排除了股权转让限制的情况下，经股权转让人与受让人合意，并且办理了公司的股东名册变更登记和工商变更登记，则该股权转让是效力全面的股转，在股权转让人、受让人、公司、其他股东及公司债权人之间产生全面的约束力。但如果欠缺上述四个环节中的任何一个环节，则关于股权转让的效力都可能产生争议或出现问题。（1）不排除股转的法定限制或意定限制可导致股权转让合同的无效、可撤销或效力待定。（2）只有股权转让方与受让方的合意，但未办理公司的股东名册变更，则股权转让合同只在转让方与受让方之间有约束力，不能对抗公司。（3）未办理工商登记变更，则股转合同对作为第三人的债权人不产生约束力，除非第三人知情。 第四，如经过过半数股东同意，其他股东不行使优先购买权，付清了股权转让价款，即使未及时记载于股东名册和办理工商变更登记，受让股东实际上已取得合法的股东资格和地位，可依法独立行使自己的股权；新股东根据市场发展需要，也可再次按公司法规定转让受让的股权。 最高法院认为：公司股份不同于有形财产，其价值由多种因素构成，如固定资产和流动资金、知识产权或专有技术以及产品赢利能力和人员素质等。只有经过评估机构专门评估后，公司股份的价值才能体现或接近客观真实，在该基础上约定股份转让对价，才能体现当事人签订股份转让协议的真实意愿。如果要认定股份受让人以实施某种行为是出资，是股权转让方转让股权而获得的对价，则必须得到股权转让方的认可并且经过特别约定，否则，股权受让方以实施某种行为作为股份出让的对价不能成立。若股份转让协议中无特别约定，则协议因无法履行而未成立，缔约双方因协议不成立各自应承担相应责任。合同生效与否、有无效力，皆应以合同成立为前提，没有成立的合同，自开始即对当事人没有约束力。 （一）对股份转让协议转让对价的分析股份转让协议，属于有偿合同，转让标的的对价应是该类合同的必备条款。合同法第12条规定：合同由当事人约定，一般应包括标的、数量、质量和价款等。该法第6l、62条规定，当事人就价款没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。从以上规定分析，价款或报酬，是有偿合同的必备条款，缺少该内容，合同则无法履行。股份的价值不可能按交易习惯和订立合同时履行地的市场价格来确定。因公司股份与有形财产不同，其价值由多种因素构成，如公司固定资产、流动资金、知识产权、专有技术、产品的竞争力、公司的经营管理水平等等，甚至包括员工和领导层的素质在内。公司股份只有经过评估机构专门评估后，方可确定其价值。在此基础上当事人达成转让对价的约定，方能客观真实反映出股份转让协议内容。并且行为一般不能作为股份出让的对价，如果以行为作为股份转让的对价，则必须经过特殊约定。简单地认定行为是股份转让的对价，违反了市场经济中最一般的价值规律，也与民事活动必须等价有偿原则相违背。 （二）股份转让协议所处分的股份未经过法定程序股份遗产，继承人虽有权将所继承的遗产转让给他人，但是对股份这种特殊遗产，在转让时应有所限制。一是作为继承人已经合法取得遗产并成为股东；二是转让股份时，应得到其他相应股东的同意。股东身份的取得和丧失，需经过一定法律程序。 股权转让案件处理中应重视的几个问题 近几年来，公司股权转让纠纷日渐增多，集中体现在股权转让合同的效力、同等条件的理解、股东的优先购买权、股东资格等方面。我们认为，主要原因是公司法对股权转让规定得过于简单，对股东优先购买权行使的期限和方式、同等条件的内涵等未作出规定，需要作出进一步的研讨。 （一）未经过过半数股东同意的股权转让合同效力如何认定 在股权转让纠纷中，争论的首要问题是股权转让合同的效力问题，也就是有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件，或者价格等主要条件低于向其他股东告知的价格条件，而与非股东订立股权转让合同，该股权转让合同效力如何认定？目前有三种观点。第一种观点认为，股东只要未经其他股东过半数同意，与非股东签订股权转让合同，直接违反我国公司法第72条之规定，应认定为无效合同。第二种观点认为，股东在转让股份时，其转让股份的权利受到其他股东权利的限制，即其他股东可能不同意转让或要求行使优先购买权，此时拟转让股份的股东与非股东签订的股权转让合同效力处于不确定状态，当其他股东实际购买该股份时，该股权转让合同因股东的无权处分归于无效。第三种观点认为，未经过过半数股东同意只是认定股权转让合同无效的必要条件，不是充分条件。股东不同意转让或行使优先购买权，是一种为保证有限责任公司人合性而赋予股东的权利，该权利并不是对拟转让股份的股东股权的限制，其与非股东签订股权转让合同，只要该合同意思表示真实，不违反相关法律法规禁止性规定，应认定为有效。如果其他股东认为股权转让合同未经其过半数同意或有损其利益，可向法院申请撤销合同。 我们同意第二种观点，即未经过过半数股东同意的股权转让合同属于效力待定的合同。如签订合同后，告知其他股东，其他股东过半数同意并不行使优先购买权，合同有效；如过半数股东不同意或同意但行使优先购买权，合同无效。在法院判决前仍未经过过半数股东同意并放弃优先购买权，应认定为无效合同。认定为无效合同后，其他股东行使的是合同无效的请求确认权，而不是合同撤销权。 （二）不同意转让出资的股东的购买条件如何确定 公司法第72条规定，股东向非股东转让出资，必须经过过半数股东同意，不同意转让的股东应当购买拟转让的出资，但对购买的条件并未规定，只对同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。于是对不同意转让的股东购买条件特别是购买价格产生了较大争论。第72-76条更多的是程序性的规定。 我们认为，综合分析公司法第72条的立法宗旨，不同意转让的股东，应以非股东购买股权的同等条件购买拟转让股份，而不能以评估价为购买条件，否则就损害了拟转让股份股东的出资处分权。当然，如果拟转让股份股东与非股东恶意串通，告知的同等条件虚假，则异议股东可请求确认自己与拟转让股份股东的股权转让合同无效。如规定不同意转让股份的股东购买价是评估价，同意转让情形下，股东的购买价是转让股份股东与非股东的协商价，同为股东，受让条件不平等，导致适用法律不平等。因此，对不同意转让出资的股东应规定按拟转让股份股东与非股东的同等购买条件购买出资，才能防止股东任意行使对拟转让股权的否决权。 （三）同等条件的内涵如何确定 股权转让纠纷中，争论最大的就是对股东行使优先购买权的同等条件的理解和判断问题。公司法第72条只规定，过半数股东同意转让的，其他股东对拟转让股份股东的股权在同等条件下，有优先购买权。对于什么是同等条件，同等条件的内涵是什么？公司法未作出规定，理论和实务界主要以购买价格作为同等条件。 我们认为，同等条件的内涵和解释应本着有利于拟转让股份股东股权的充分实现为原则，从以下几个方面对同等条件作出规范： (1)同等条件首先指股权转让价格，股东购买股权的价格必须与非股东购买价格完全相等，可以是不同种类货币，但按中国人民银行汇率换算后，价格相等或者基本相等； (2)股权转让价款支付方式相同，非股东以现金方式支付，购买股权的股东除非经过转让股份股东同意，不得以土地使用权、房屋、知识产权等作价支付，也不可以定金及股权质押的方式支付，更不得以债权转让方式履行； (3)付款期限相同，付款期限影响拟转让股份股东债权实现时间，股东购买股权的付款期限，原则上应与非股东在股权转让合同中约定的付款期限相同，为保障股东的优先购买权，可在不实质影响拟转让股份股东转让价款实现的情况下，规定受让股权股东的付款期限不得迟于非股东付款期限30天： (4)合同签约期限不得超过拟转让股份股东发出催告之日后15日； (5)股权是全部转让还是部分转让，由转让股份股东决定。 如果公司章程对于转让股权有更为明确、细致的规定，还应当按照章程的规定来操作、办理。 （四）非股东受让股权后的股东合法资格如何确定股权转让纠纷案件中有一个争论较大的问题，就是非股东受让股权后，要办理怎样的手续，才能取得股东合法资格？是否必须办理完股东工商变更登记手续才取得股东资格？这个问题很重要，因为它直接决定非股东受让股权后，能否行使股东权利，能否再次转让股权。目前，对非股东受让股权后如何认定股东合法资格有两种观点：一种观点认为，非股东只要经过过半数股东同意，支付了股权转让款，就是合法股东，取得了合法股东资格；另一种观点认为，非股东受让股权后，支付股权转让款后，必须在公司章程和股东名册记载，在工商部门办理完变更登记后，才取得股东合法地位，确定其股东合法资格，否则未取得合法股东地位就不是公司股东，不能行使股东权利，更不能对外转让股权。 我们倾向于同意第一种观点。股东的资格来自于股权，而股权来自于股东对公司的出资。判断非股东是否取得股东资格，何时取得股东资格，取决于非股东何时实际取得转让股份股东的出资的所有权，亦即在公司中是否实际履行了股东的出资义务。公司法只在第72条规定，股东向非股东转让出资，经过过半数股东同意即可，没有规定必须在股东名册和公司章程记载，并进行工商变更登记才能完成转让。虽然股东依法将股权转让给非股东后，公司应该将购买股权的非股东记载于股东名册和公司章程，也应进行工商变更登记，但这些都是购买股权的非股东已成为实际合法股东后，公司和转让股份股东对新股东应尽的附随义务，即对其购买股权的法律手续完善义务，并不能以未在股东名册记载和办理工商变更登记为由，而否定其股东资格。公司法虽然在第74条规定，股东依法转让出资后，由公司将受让人姓名或名称、住所和受让出资额记载于股东名册，但严格地从该条款文义看，并未反映必须将受让人记载于股东名册才能成为股东。恰恰相反，受让人是已成为新股东，取得股东资格后，才进行股东名册记载。因为该条款表述的是，公司将受让人记载于股东名册的时间是在“股东依法转让出资后”。反言之，非股东受让股权后不先成为股东，公司又有何义务将其记载于股东名册？ 因此我们认为，非股东成为股东的资格和条件关键取决于以下几点：(1)股东转让出资是否经过过半数股东同意；(2)经股东同意转让的出资，其他股东是否行使优先购买权；(3)非股东是否严格按股权转让合同履行完合同义务，付清股权转让价款。 （五）特殊情形下的股权转让 1、执行中的股东转让 对股权执行应进行评估和拍卖。有限责任公司股权拍卖时对公司其他股东的优先购买权如何保护是一个有争议的问题。按照司法解释，法院在进行有限责任公司股权拍卖时应通知公司其他股东到场，经通知未到场的，视为放弃优先购买权。收到通知到场的，应按拍卖的最高价而不是拍卖底价行使优先购买权，“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人，如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签的方式决定买受人”。 新公司法第73条进一步规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 2、离婚中的股权转让 夫妻双方分割共同财产中的股票及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理： (1)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东； (2)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。 用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。 3、继承中的股权转让 继承中的股权转让适用股权转让的普通规则，有限责任公司有权在公司章程中规定强制买卖协议条款，即规定公司或其他股东有义务按事先约定的股权价格或事先约定的计算方法计算所得的股权价格购买去世股东的遗产股份，同时该遗产股份的继承人有义务向公司或其他股东转让该遗产股份。 4、公司回购股份 公司回购股份是指公司作为本公司股份的受让方所进行的股权转让，即股东向其股份所在公司转让股份。由于公司回购股份与资本维持原则相悖，为了保护公司债权人的利益，无论是实行法定资本制的国家还是实行授权资本制的国家，都对公司回购自己的股份设定严格的限制。我国现行公司法采用法定资本制，公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司股票作为抵押权的标的（详见我国公司法第143条），有限责任公司回购自己股份在司法实践中往往被视为股东抽逃出资的一种表现形式而被认定为无效行为；股份有限公司也只有在为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并这两种情形下才允许公司收购本公司的股票，并且还必须在收购本公司股票后十国内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记并公告。 为保护少数异议股东的股东权及公司实现员工持股计划等特殊需要，我国新公司法放宽了对公司回购股份的限制，并增加规定允许公司回购股份的法定情形，其中很重要的一点就是明确异议股东请求公司收购其股份的法定情形。新公司法第75条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。 同时新公司法第143条还规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第（1）项至第（3）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（1）项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第（2）项、第（4）项情形的，应当在6个月内转让或者注销。 公司依照第1款第（3）项规定收购的本公司股份。不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。 除限制公司回购股份的法定情形外，对于公司回购股份的资金也应有所限制。在美国，公司回购股份被视为公司向股东进行资产分配的一种形式，同公司向股东进行利润分配受到同样的法定限制。如上所述，我国新公司法则规定用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。 5、因股权质押导致的股权转让 股权出质的特点是：出质的股权须依法进行转让，外商投资企业股权出质须办理审批手续，今后亦将逐步取消限制。 我国担保法第78条规定：以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第103条规定：以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日超生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 新公司法第143条第4款规定：公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 （六）几种特殊情形下股转合同效力 1有限责任公司中未排除股东优先购买权的合同的效力 有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同，其价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。 前款股权转让合同被撤销之后，未经其他股东过半数同意的，其他股东可以主张以协商确定的价格或者评估确定的价格购买股权；经过其他股东过半数同意，但未向其他股东告知转让价格等主要条件，或者合同价格等主要条件低于告知的价格或条件的，其他股东可以主张以该股权转让合同约定的价格等条件行使优先购买权。 受让人记载于股东名册一年后，股东主张撤销前款股权转让合同的，人民法院不予支持。 2国有股份未经评估的股转合同的效力 股东转让国有股份的，应当对国有股权的价值进行评估，没有评估的不影响股份转让协议的效力。有关权利人主张补充评估并补足差价的，人民法院应予支持。受让人因为须补足的差价款过高而主张撤销转让协议的，人民法院应予准许。 3瑕疵股份的股权转让的效力 有限责任公司股东未足额出资即转让股权，受让人以转让标的的瑕疵或者受让欺诈而主张撤销合同的，人民法院不予支持。如果股权的瑕疵已经达到了使受让人根本无法履行股东权的程度，并且事实上受让股东也没有能够在有限责任公司内行使经营管理公司的权利，应当给予受让人在一定期限内解除合同，依然由原股东充当公司股东，而允许受让人退出的权利。 4名义股权的转让 名义出资人未经实际出资人同意而将股权转让的，实际出资人可以请求名义出资人赔偿因股权转让所造成的损失。实际出资人以其为实际权利人主张股权转让行为无效的，如不能证明受让人为非善意，人民法院应当驳回其诉讼请求。