北京华睦房地产开发有限公司与北京天诚建业房地产经纪有限公司委托合同纠纷案.docx

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北京华睦房地产开发有限公司与北京天诚建业房地产经纪有限公司委托合同纠纷案

上诉人(原审被告）北京华睦房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区龙园路10－210号。
法定代表人赵骊，董事长。
委托代理人任民，男，1969年8月1日出生，汉族，北京华睦房地产开发有限公司职员，住北京市东城区春秀路8楼3单元401号。
委托代理人张鹏，男，1978年1月27日出生，汉族，北京华睦房地产开发有限公司法律顾问，住北京市宣武区鸭子桥路18号楼2门103号。
被上诉人(原审原告）北京天诚建业房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇东麻各庄村村委会东300米。
法定代表人王鹏，董事长。
委托代理人金燕，女，1977年9月20日出生，汉族，北京天诚建业房地产经纪有限公司职员，住北京市朝阳区水牛房村106号。
委托代理人徐静静，北京市天如律师事务所律师。
上诉人北京华睦房地产开发有限公司（以下简称华睦公司）因与被上诉人北京天诚建业房地产经纪有限公司（以下简称天诚公司）委托合同纠纷一案，不服北京市宣武区人民法院（2008）宣民初字第8779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官李文成、魏应杰参加的合议庭，于2009年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人华睦公司的法定代表人赵骊、委托代理人任民、张鹏，被上诉人天诚公司委托代理人徐静静、金燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天诚公司一审诉称：2006年10月18日，天诚公司与华睦公司签订《华睦国际大厦营销策划及销售代理合同》（以下简称代理合同）约定，华睦公司委托天诚公司将华睦大厦B座销售，销售面积暂测21 573.44平方米，销售总价345 175 040元，天诚公司按照销售总额的2.5％获取代理费；如因华睦公司原因解除合同，需向天诚公司支付违约金50万元。合同签订后，天诚公司履行合同义务，进行客户积累及签约前的准备工作，签订预约单163份，预约销售额241 920 000元。2006年11月27日，华睦公司函告天诚公司暂停销售，但至代理合同有效期满，华睦公司仍未恢复销售工作。华睦公司单方解除合同，违反合同约定，故诉请法院判令华睦公司偿付违约金50万元。
天诚公司提交以下证据予以证明：代理合同、《关于华睦大厦B座商业通知函》、《华睦国际商业（香港橘子）预约单》（以下简称预约单）163份、《商业经营委托合同》及《平面示意图》、退铺申请单、证人证言。
华睦公司一审辩称：天诚公司没有按时完成约定的任务，只签出287套；天诚公司为华睦公司策划的销售方式违法而受到口头处罚，致使销售方式不能执行；华睦公司为保护自身权益依据合同约定单方解除合同，解除合同的原因在天诚公司，故不同意天诚公司的诉讼请求。天诚公司提交的证据均是复印件，对天诚公司提交的退铺单中有其财务人员签字的122份认可。
华睦公司提交以下证据予以证明：代理合同及附件、刊登华睦公司销售房地产的报纸、北京市工商行政管理局丰台分局询问通知书。
北京市宣武区人民法院查明：2006年10月18日，华睦公司（甲方）与天诚公司（乙方）就甲方委托乙方为“华睦大厦”项目提供“营销策划及销售代理”服务事宜签订代理合同。第一条，委托项目概况，名称北京华睦大厦，可售面积约7.2万平方米，分为A.B两座楼盘，甲方委托乙方对B座21 573.44平方米以整售、部分整售或零售方式进行销售；第二条，委托事项，B座商业部分营销策划工作，主要是从市场及销售可行性的角度出发，结合乙方多年同类项目的操盘实战经验，乙方承担并提供以下方面的服务，主要内容如下：1.从市场营销、客户需求的角度确定针对本项目B座商业部分的总体营销项目定位，并于本合同签订时提供《全案策划执行方案》并作为本合同附件一……；第三条，服务期限及方式，1.服务期限，乙方提供本项目营销策划及销售代理服务期限为本合同签署之日起12个月；甲乙双方约定华睦大厦B座商业部分销售过程分为客户积累阶段和正式销售阶段，客户积累阶段，时间为签约时2006年10月8日－2006年11月8日客户积累完毕止，该阶段由乙方采取预订方式进行销售并不签订正式商品房预售合同；乙方承诺截至2006年11月8日，乙方客户累积预订销售额应达到8000万元，如乙方客户在规定时间内累计预订额达到8000万元，则华睦大厦B座商业进入正式销售阶段，乙方组织对该部分预订客户进行换签，如乙方客户在规定时间内累计额未能达到8000万元或规定时间内整体开盘条件下换签额未能达到5600万元，则甲方有权解除合同，乙方自行处理已预订客户的解除事宜，乙方应负责处理并承担由此而产生的相关责任；正式销售阶段……；第四条，双方责任；第五条，销售价格、条件、代理费，销售价格，本合同销售价格以元/平方米为计算单位，其中，元以人民币为本币，平方米为每建筑平方米，本项目B座商业部分价格不低于16 000元/平方米，以附件四《销售价格楼层底价表》的价格单为准……；第六条，销售代理费用支付方式；第七条，保密；第八条，违约责任，本合同签署生效后，甲乙双方应严格遵守本合同，本合同有效期内，除本合同约定之条件外，如因甲方原因解除合同，除向乙方支付其所应支付的销售代理费用外，还需向乙方支付50万元违约金……；第九条，本合同的修改、补充和解除；第十条，特别约定，2.鉴于甲乙双方正式签订本合同时，本合同所记载的该物业的建筑面积（21 573.44平方米）为暂测面积，甲乙双方在本合同中记载的销售总价（345 175 040元）亦是按照上述暂测面积计算的，……；第十一条，免责条款；第十二条，争议解决；第十三条，合同生效。附件一《全案策划执行方案》；附件二《关于客户付款方式的约定》；附件三《销售进度表》；附件四《华睦大厦销售价格楼层底价表》。合同签订后，天诚公司开始以华睦公司名义与预约方签订预约单，预约方按每套商铺1000元支付预约金。
2006年11月3日，华睦公司与华融永昌投资（北京）有限公司（以下简称永昌公司）签订《商业经营委托合同》，将华睦大厦B座首层至四层划分出240余个商铺。
2006年11月22日，北京市工商行政管理局丰台分局向华睦公司发出《询问通知书》，内容如下：“为调查了解你单位在《北京娱乐信报》2006年11月16日A01版发布含有升值、投资、回报承诺房地产广告，请你于2006年11月24日9时到丰台工商局接受询问。”
2006年11月27日，华睦公司发出《关于华睦大厦B座商业通知函》（以下简称通知函），内容为：“销售代理公司接到本通知单后继续华睦商业的排号工作，暂停商业销售，在商业价格未确定期间，任何销售人员不予承诺排号客户商业价格，其他问题等待开发商另行通知。”自2006年11月至2007年3月，就华睦大厦项目收取的预约金已全部退还预约方，该项目至今未销售。
另查，天诚公司与华睦公司签订的代理合同中约定天诚公司在“客户积累阶段”预约8000万元约占销售总价345 175 040元的23％。
北京市宣武区人民法院认为：天诚公司与华睦公司签订的代理合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。按照华睦公司自认的天诚公司预约商铺数量，已占华睦大厦B座规划商铺数量的50％，超过了代理合同中约定天诚公司在“客户积累阶段”应完成的比例，证明天诚公司对合同约定的“客户积累阶段”的履行适当。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。华睦公司对其主张解除合同是因天诚公司未按时完成约定的任务一节，未提交证据证明，华睦公司对解除合同陈述的理由，没有事实依据，该院不予采信。华睦公司除提交工商行政管理机关制作的《询问通知书》外，未提交对其作出具体行政行为的证据，对其涉及因发布广告受到处罚的相关陈述，该院不予采信。华睦公司于合同生效期间向天诚公司发出停止销售的函，内容仅涉及价格而未提及其他原因，其提交的证据，不能证明天诚公司在合同约定的“客户积累阶段”存在违约行为。因此，华睦公司解除合同违反合同约定，对天诚公司依据合同条款向华睦公司主张违约金的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十二条之规定，判决如下：华睦公司于本判决生效之日起十日内偿付天诚公司违约金五十万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
华睦公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、代理合同的附件一为《全案策划执行方案》，其具体操作方式为以包租方式销售商品房。华睦大厦项目于2007年5月25日竣工，在天诚公司销售该项目时属于未竣工的商品房。按照建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，因天诚公司提供的销售方案违反了该行政法规的强制性规定，代理合同应属于无效合同。代理合同第四条规定天诚公司“需保证其选择的销售方式不得擅自违反法律及国家相关规定，…，否则应承担由此而产生的一切后果”。华睦公司因此发函给天诚公司要求其停止销售活动，由于天诚公司无法提供华睦公司认可的新的合法的销售方案，双方解除了合同。导致合同无效的原因是天诚公司的责任。2、华睦公司提出过华睦大厦项目销售规划共1200余个商铺，对此天诚公司在一审庭审时未提出反对意见，而天诚公司只预定出122份，远远没有完成约定的任务。华睦公司与永昌公司签订的《商业经营委托合同》中的平面示意图，是对商场格局进行规划调整的平面图，其将华睦大厦B座首层至四层划分为240余个经营区，而非商铺，每一个经营区都有若干商铺组成。一审法院将240余个经营区认定为商铺，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回天诚公司的诉讼请求，两审诉讼费由天诚公司负担。
天诚公司辩称：1、关于合同效力，代理合同附件一约定的销售方式，是由投资者购买商铺后，再自主选择是否委托永昌公司（华睦公司委托的经营公司）租赁以保证收益，这是有先后顺序的；而且，代理合同附件一表述的操作方式与华睦公司最终选择确定并对外宣传的方案也不尽一致。同时，《商品房销售管理办法》是由建设部出台，系部门规章，不是合同法规定的法律、行政法规的强制性规定，并不影响合同效力。2、代理合同中并没有约定铺位的平均面积，因此，虽然合同约定了天诚公司须在规定时间内累计预订额达到8000万元，但实际上无法按约定的方式考核天诚公司是否完成任务，只能借用华睦公司与永昌公司签订的《商业经营委托合同》中的划分标准。华睦公司称在《商业经营委托合同》中所作的240个不是商铺的划分，是区域的划分，说法不能成立。至于天诚公司主张的预订商铺的数量为287个，超过了240个的总数，因为预约单只是排号的行为，最终卖方是按照预约单的顺序发出签约的通知单，因此超出华睦大厦的商铺总数是完全成立的。天诚公司不存在违约行为，华睦公司单方解除合同，应当支付50万元违约金。天诚公司同意一审判决。
本院经审理查明：2006年10月18日，华睦公司（合同甲方）与天诚公司（合同乙方）签订代理合同。合同主要内容为：甲方委托乙方为“华睦大厦”项目提供“营销策划及销售代理”服务；项目名称北京华睦大厦，甲方委托乙方对B座21 573.44平方米以整售、部分整售或零售方式进行销售；乙方从市场营销、客户需求的角度确定针对本项目B座商业部分的总体营销项目定位，并于本合同签订时提供《全案策划执行方案》并作为本合同附件一；服务期限为本合同签署之日起12个月；甲乙双方约定华睦大厦B座商业部分销售过程分为客户积累阶段和正式销售阶段；客户积累阶段自2006年10月8日至2006年11月8日止，该阶段由乙方采取预订方式进行销售并不签订正式商品房预售合同；乙方承诺截至2006年11月8日，客户累积预订销售额应达到8000万元；如在规定时间内累计预订额达到8000万元，则华睦大厦B座商业进入正式销售阶段，乙方组织对该部分预订客户进行换签；如乙方客户在规定时间内累计额未能达到8000万元或规定时间内整体开盘条件下换签额未能达到5600万元，则甲方有权解除合同，乙方自行处理已预订客户的解除事宜，乙方应负责处理并承担由此而产生的相关责任；甲方保证如乙方在规定时间内完成客户累积阶段任务则甲方于2006年11月15日-18日择日正式开盘组织客户进行换签；乙方需保证其选择的销售方式不得擅自违反法律及国家相关规定，并不得故意损害甲方利益，否则乙方应承担由此而产生的一切责任；本项目B座商业部分总体均价不低于16 000元/平方米，以附件四《销售价格楼层底价表》的价格单为准；本合同签署生效后，甲乙双方应严格遵守本合同，本合同有效期内，除本合同约定之条件外，如因甲方原因解除合同，除向乙方支付其所应支付的销售代理费用外，还需向乙方支付50万元违约金；鉴于甲乙双方正式签订本合同时，本合同所记载的该物业的建筑面积（21 573.44平方米）为暂测面积，在本合同中记载的销售总价（345 175 040元）亦是按照上述暂测面积计算。
代理合同附件一为《全案策划执行方案》，其中所选择的营销方式为：项目以产权式商铺模式进行销售；发展商引入商业经营公司负责统一的商场管理及招商；项目实行委托租赁政策，投资者购买该项目商铺后由商业经营公司统一管理，管理期为十年，十年内由商业经营公司从项目经营收益租金中每年以8％的回报率返还投资者；对于投资者收益的返还采用月结或者其他更好的方式……。代理合同附件二为《关于客户付款方式的约定》；附件三为《销售进度表》；附件四为《华睦大厦销售价格楼层底价表》。
在代理合同中，华睦公司、天诚公司未就商铺的具体划分达成协议。合同签订后，天诚公司开始以华睦公司名义与预约方签订预约单，预约方按每套商铺1000元支付预约金。
2006年11月22日，北京市工商行政管理局丰台分局向华睦公司发出《询问通知书》，内容如下：“为调查了解你单位在《北京娱乐信报》2006年11月16日A01版发布含有升值、投资、回报承诺房地产广告，请你于2006年11月24日9时到丰台工商局接受询问。”
2006年11月27日，华睦公司发出通知函，内容为：“销售代理公司接到本通知单后继续华睦商业的排号工作，暂停商业销售，在商业价格未确定期间，任何销售人员不予承诺排号客户商业价格，其他问题等待开发商另行通知。”
华睦大厦项目未能在代理合同约定的期间内开盘销售。预订商铺的客户申请退铺。自2006年11月至2007年3月，就华睦大厦项目收取的预约金已全部退还预约方。天诚公司至2007年4月撤离华睦大厦销售现场。
本院认为：
关于合同效力问题。建设部发布、于2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第十一条的规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。上述《商品房销售管理办法》系部门规章，其相关规定不属于法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，故本案中，虽然天诚公司与华睦公司签订的代理合同附件一《全案策划执行方案》选择的营销方式系以售后包租的方式销售未竣工的商品房，违反了上述规定，但是并不影响双方当事人缔结的代理合同的效力。本院对华睦公司主张的代理合同无效的上诉意见不予支持。
虽然代理合同中约定天诚公司负责提供《全案策划执行方案》，但上述方案已作为代理合同附件由双方确认，故在《全案策划执行方案》的内容违反了建设部发布的相关规定的情况下，应由双方协商对于该内容进行调整和变更。且此时，代理合同的履行尚未进入到销售阶段，双方也具有协商变更《全案策划执行方案》的条件和可能。但华睦公司未提交证据证明其曾与天诚公司就此进行协商，而是于2006年11月27日发出通知函，在未说明原因的情况下停止合同的进一步履行，在事实上单方中止并最终解除了代理合同，使得天诚公司丧失了与华睦公司就原策划方案进行进一步协商修订的可能。
华睦公司提出，其单方解除合同的原因还有天诚公司没有完成代理合同约定的预定任务，对此本院认为，虽然代理合同中约定天诚公司客户累计预订额应达到8000万元，否则华睦公司有权解除合同。但是，由于代理合同仅就所要销售的物业总面积及最低单价作了约定，而未明确商铺的具体划分，且在客户积累阶段也是以排号方式进行，无法明确商铺的具体位置、面积，从而无法核算客户累计预订额，无法对天诚公司已完成的预订工作以代理合同约定的目标进行衡量。因此，华睦公司提出天诚公司没有完成代理合同约定的预定任务，没有依据。华睦公司不享有合同解除权。
代理合同第八条约定，在代理合同有效期内，除代理合同约定的条件外，如因华睦公司原因解除合同，需向天诚公司支付50万元违约金。由此，该违约金条款的约定，目的是为保障合同的顺利履行，同时是对擅自解除合同一方的制约和惩罚。现华睦公司在没有证据证明代理合同约定的解除合同条件成就的情况下，单方解除了合同，依据合同约定，应承担相应责任，向天诚公司支付违约金。
综上，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千四百元，由北京华睦房地产开发有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费八千八百元，由北京华睦房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
代理审判员 李文成
代理审判员 魏应杰
二○○九 年 四 月 十 日
书 记 员 王立晶

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