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民事合同与行政合同之关系研究检索报告

Legal Research about民事合同与行政合同之关系研究——以国有土地使用权出让合同为例

I.  A clear statement of the issue/topic/area of law being researched
    （一段清晰的有关你研究的法律焦点、问题、或部门的陈述）
　　1.论文题目：
　　民事合同与行政合同之关系研究——以国有土地使用权出让合同为例
　　2.选题背景概述：
　　《中国行政审判案例》（第2卷）中刊登了第68号案例“无偿收回闲置土地决定应以相对人不存在免责事由为前提——爱克福得有限公司诉广东省深圳市国土资源和房产管理局无偿收回国有土地使用权案”（以下简称爱克福得案）。[1]该案例为我提供了两个层次的思路：第一层次在于对本案例的微观思考，旨在厘清本案中的争议点，并以此为基础提炼出相关的法律问题。在解决这些问题的过程中，我必定要进入到第二层次，即对民事合同与行政合同之间关系进行中观思考；中观思考的成果不仅有助于解决微观思考中提出的问题，更有可能超越案例、引申出新的理论论点。我将分别列出两个层次的法律焦点,以期使行文的过程更为清晰。至于关键词，则可以贯穿于微观与中观两个层面，故不分开列明。
　　3.法律焦点（第一层次）——基于对爱克福得案的微观思考
　　3.1.国有土地使用权出让合同作为一种典型的行政合同，其“行政合同成分”与“民事合同成分”各占多少？
　　3.2.土地行政主管部门以土地使用权受让方违反合同约定、超期未动工开发为由，单方解除合同、作出无偿收回闲置土地的决定这两个行为究竟应当受合同法规范约束、还是相关行政法规范的约束，抑或是两者兼具？
　　3.3.国有土地使用权出让合同中的免责事由究竟应该适用哪些行政法规范、是否允许自由约定？
　　3.4.民法中的诚实信用原则与行政法中的信赖利益保护原则的关系如何？
　　4.法律焦点（第二层次）——基于对民事合同与行政合同关系的中观思考
　　4.1.民事合同的理论与行政合同的理论有何关系？
　　4.2.民事合同的立法与行政合同的立法有何关系？
　　4.3.民事合同的履行与行政合同的履行有何异同？
　　5.关键词（第一层次）[2]——基于对爱克福得案的微观思考
　　5.1.Who: 本案当事人是谁？
　　深圳市国土资源和房产管理局——国土资源和房产管理局——行政机关
　　爱克福得有限公司——房地产开发企业——行政相对人
　　5.2.Where: 本案发生在哪里？
　　深圳市——经济特区
　　5.3.What: 本案争议点有哪些？
　　国有土地使用权出让合同——行政合同（政府合同、行政契约）——（民事）合同
　　收回闲置土地的决定——收回土地使用权的决定——收回权益的决定
　　5.4.When:本案发生在什么时候？
　　1995年至2007年
　　5.5.Why: 本案牵涉到了哪些实体法规范？哪些诉讼法规范？哪些法律原则？
　　《深圳经济特区土地使用权出让条例》——《城市房地产管理法》
　　行政合同免责事由——（民事）合同免责事由
　　行政诉讼举证责任——民事诉讼举证责任
　　诚实信用原则——信赖利益保护原则
　　△可能的中英文关键词：
　　Administrative Agreement、　　Administrative Contract、　　Administrative Law
　　Administrative Licensing、　　Administrative Organ、　　Agency
　　Burden of Proof、　　Civil Procedure、　　Contract Law、　　Exemption
　　Good Faith、　　Government Contract、　　Government Procure Contract
　　Land Leasing Contract、　　Lease Agreement、　　Legitimate Expectation、Public Contract
行政协议、行政合同、行政法、行政许可、行政机关、举证责任、民事诉讼程序
合同法、豁免、诚信原则、信赖利益保护原则、政府合同、政府采购合同、土地租赁合同
租赁协议、合理期待、公共契约
　　II. A list of relevant primary and secondary sources with annotations or evaluations for most materials included to assist the user in determining which materials will be most helpful, and an explanation of the resources (publications, databases, indexes, abstracts, catalogs, persons) you used in finding the sources you listed. For example, did you search all of the Law Journal Library on Heinonline? Did you check the online library catalog of your university? （列出如下原始和二次法律资源并加以解释和评价以便使用者了解哪些资源最有用；同时说明那些你所用的资源）
　　1.Chinese Legal Sources (中国法律资源)
　　1.1. Primary Sources（原始或一次资源）
　　1.1.1.Statutes（法律）
　　无相应的法律规范。
　　评价与解释：
　　行政合同目前尚无相应的法律对其进行具体规定，但是相关的下位法规定却数量庞大，因此法律规定的缺失并没有对该方面的法律文献检索造成阻碍。这或许也是我在研究行政合同时值得思考的一点。
　　1.1.2.Regulations（行政法规、部门规章）20条
　　1.1.2.1.【行政法规】国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（法宝引证码：CLI .2.52352）
　　改革行政管理方式。要认真贯彻实施行政许可法，减少行政许可项目，规范行政许可行为，改革行政许可方式。要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理；充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。
　　1.1.2.2.【部门规章】国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知（法宝引证码：CLI .4.126379）
　　登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定，进一步明确双方的责任、权利与义务，对勘查实施方案的实施实行合同管理。
　　1.1.2.3.【部门规章】国土资源部关于贯彻实施《中华人民共和国物权法》的通知（法宝引证码：CLI .4.91435）
　　在国土资源管理工作中牢固树立物权观念，就是要求各级国土资源管理部门在行使国土资源管理职权的过程中，要以尊重行政管理相对人的物权为前提，不能随意干预当事人之间的财产关系和民事关系，不能随意取消当事人通过合法手段取得的行政许可，更不能打着维护公共利益的幌子损害集体和公民个人的财产权利。……要彻底改变过去主要依靠行政审批和行政执法手段行使管理权的做法，更多地将行政指导、行政奖励、行政合同等现代管理手段和人性化的执法方式运用到国土资源管理工作中，全面推进依法行政。
　　1.1.2.4.【部门规章】国家人口计生委办公厅关于印发人口和计划生育系统依法行政“十一五”规划的通知（法宝引证码：CLI .4.89684）
　　在行政管理方式方面，要善于运用行政指导、行政许可、行政奖励、行政处罚以及行政合同等多种手段实施计划生育管理。在直接管理和间接管理之间，重在间接管理；在事前管理和事后管理之间，重在事前管理；坚持寓管理于服务中，杜绝或最大程度地减少因管理方式不当而引发的计划生育工作矛盾和影响社会稳定的因素。继续深化行政审批制度改革，严格按照《行政许可法》和国务院关于取消、改变和调整行政审批项目有关决定的要求，规范人口和计划生育行政许可行为，减少行政许可（审批）项目，改革行政许可（审批）方式，方便群众，节约管理成本。
　　1.1.2.5.【部门规章】国家测绘局关于贯彻落实《全国测绘系统推进依法行政五年规划
　　（2006年－2010年）》的实施意见（法宝引证码：CLI .4.76665）
　　对于依法设定的测绘行政许可，要进一步完善许可条件、许可程序等内容。建立测绘许可定期评价机制。改革对测绘行政许可事项的管理方式，充分利用间接管理手段、动态管理机制和事后监督检查，加强对测绘行政许可事项的监管，发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。
　　1.1.2.6.【部门规章】劳动和社会保障部关于印发劳动和社会保障部门贯彻国务院全面推进依法行政实施纲要五年规划的通知（法宝引证码：CLI .4.75725）
　　改进社会管理方式。充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。完善工资指导线、劳动力市场工资指导价位等行政指导制度，探索开展劳动用工、劳动合同签订行政指导，在定点医疗机构、定点零售药店、工伤医疗机构、辅助器具配置机构、康复机构等管理上，建立和完善行政合同管理方式。
　　1.1.2.7.【部门规章】财政部关于印发《财政部门全面推进依法行政依法理财实施意见》的通知（法宝引证码：CLI .4.58395）
　　积极探索新的财政管理方式，运用间接管理、动态管理和事后监督管理等方式，充分发挥财政政策、财政规划、财政指导、财政行政合同等方式的作用，对社会和经济事务进行调控。
　　1.1.2.8.【部门规章】国防科学技术工业委员会关于印发《关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》的通知（法宝引证码：CLI .4.66017）
　　改革行政管理方式。要认真贯彻实施行政许可法，减少行政许可项目，规范行政许可行为，改革行政许可方式，加强行政许可监管。积极探索和运用行政规划、行政指导、行政合同等方式，实现行政管理目标，规范公共财政管理，完善依法行政的财政保障机制，加强对经费使用和规章执行情况的监督检查。
　　1.1.2.9.【部门规章】中国人民银行关于贯彻《全面推进依法行政实施纲要》的意见（法宝引证码：CLI .4.129840）
　　更新行政管理观念，创新行政管理方式。依法履行市场监管职能，改进管理机制和管理方式，防止管理越位、缺位和错位，充分发挥市场主体、市场竞争机制、行业组织或中介组织的作用，保证管理的公正性和有效性，促进形成全国统一、规范有序、公平竞争的金融市场体系。更新管理理念，逐步推行兼顾事前管理和事后管理、静态管理和动态管理、直接管理和间接管理的新的管理方式，重视发挥行政规划、行政指导和行政合同在管理中的作用，积极创造条件吸引行政管理相对人参与管理，探索协商、选择、间接的管理机制，降低管理成本，提高工作效率。
　　1.1.2.10.【部门规章】国家食品药品监督管理局关于贯彻落实《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的通知（法宝引证码：CLI .4.53578）
　　严格贯彻实施《行政许可法》，提高依法行政能力。实施行政许可必须严格依法进行，加强制约和监督，确保有关行政许可真正发挥作用。继续深化行政审批制度改革，对不需要行政许可但需要监管的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。各部门、各单位要进一步强化服务观念，改进工作作风，做到公开透明、高效便民，提高依法行政能力，树立食品药品监管部门公正、权威的执法形象。
　　1.1.2.11.【地方政府规章】辽宁省依法行政考核办法（法宝引证码：CLI .11.361966）
　　改革行政管理方式，规范行政许可行为，减少行政许可（审批）项目，发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，加快电子政务建设，推行行政权力网上透明运行，扩大政府网上办公范围，建立电子监察网络，对行政机关实施行政许可（审批）的情况进行监察。
　　1.1.2.12.【地方政府规章】湖南省政府服务规定（法宝引证码：CLI .11.500262）
　　第十六条　各级人民政府及县级以上人民政府部门应当运用行政指导、行政规划、行政合同、行政奖励、行政调解等方式，改善行政管理效果，提高服务质量和水平。
　　评价与解释：
　　涉及行政合同的规章数目非常多，上列的内容具有以下三个特点：一，行政合同的相关规定通常与行政许可的相关规定一起出现；二，行政合同通常被视为柔性执法方式的代表，与管理创新相联系；三，行政合同的适用多为提倡性，十分笼统，这或许与缺乏上位法规定有关。
　　1.1.2.13.【地方政府规章】南京市公路及公路附属设施管理办法（法宝引证码：CLI .11.93503）
　　第二十条　公路管理机构可以在许可的范围内与申请人签订行政合同，具体明确双方权利义务。
　　1.1.2.14.【地方政府规章】陕西省种畜禽管理办法（法宝引证码：CLI .11.11336）
　　第十五条　有条件的种畜禽场应当接受畜牧行政主管部门的委托，承担品种资源保护、新品种开发、培育、技术推广任务，双方应签订行政合同，约定权利、义务。
　　1.1.2.15.【地方规范性文件】天津市市容和园林管理委员会关于印发《天津市市容和园林管理委员会法律审核暂行办法》的通知（法宝引证码：CLI .12.576268）
　　第二条  本办法所称合同，是指委机关、委属各单位及其所属独立法人单位对外签订的各类行政合同、民商事合同、技术服务合同、资产转让合同、租赁合同、工程合同、设计合同、投融资合同、借款合同、合资合作合同等涉及重大利益的合同。
　　1.1.2.16.【地方性法规】淄博市公共汽车客运管理条例（法宝引证码：CLI .10.40871）
　　第十二条　新开辟线路和需要重新确定经营者的线路，市交通行政主管部门应当按照公开、公平、公正的原则，通过服务质量招标等方式选定经营者，授予经营者线路经营权，颁发线路经营权证书，并与经营者签订交通管理行政合同。
　　第十四条　经营者取得线路经营权证书后未按照交通管理行政合同规定投入正常营运的，交通行政主管部门可以收回线路经营权证书。
　　第十六条　市交通行政主管部门应当根据本条例和交通管理行政合同定期对经营者进行考核评估。经考核评估，经营者两年不合格的，交通行政主管部门可以收回线路经营权证书。
　　评价与解释：
　　上列内容均系地方性规范，与前一部分相比，该部分内容并非为单纯的倡导性规定，而具有相当的操作性。这些规定应当就是上位法中倡导性规定的细化和落实。下位规范所具有的这些特点或许也是我在探讨行政合同与民事合同关系过程中需要注意的一方面，尤其是在法律文献检索时，应当对下位法规范作出更细致的梳理。
　　1.1.2.17.【地方政府规章】山东省行政程序规定（法宝引证码：CLI .11.516207）
　　第六章　特别行为程序
　　第一节　行政合同
　　第一百条　本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。
　　行政合同主要适用于下列事项：（一）政府特许经营；（二）国有自然资源使用权出让；（三）国有资产承包经营、出售或者租赁；（四）公用征收、征用补偿；（五）政府购买公共服务；（六）政策信贷；（七）行政机关委托的科研、咨询；（八）计划生育管理；（九）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。
　　第一百零一条　订立行政合同应当遵循维护公益、公开竞争和自愿原则。
　　行政合同应当采取公开招标、拍卖等方式订立。有下列情形之一的，可以采取直接磋商的方式订立：（一）法律、法规有明确规定的；（二）情况紧急需要尽快订立合同的；（三）行政机关委托的科研合同；（四）需要保密的合同；（五）需要利用专利权或者其他专有权利的合同；（六）需要采取直接磋商方式的其他情形。
　　法律、法规、规章对订立行政合同的方式另有规定的，从其规定。
　　第一百零二条　行政合同应当以书面形式签订，但是法律、法规另有规定的除外。
　　行政合同的内容不得违反法律、法规、规章的规定，不得损害国家和社会公共利益，不得违反公序良俗。
　　第一百零三条　行政合同依照法律、法规规定应当经其他行政机关批准或者会同办理的，经批准或者会同办理后，行政合同方能生效。
　　第一百零四条　行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得妨碍对方当事人履行合同。
　　第一百零五条　行政合同受法律保护，合同当事人不得擅自变更、中止或者解除合同。
　　行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同；由此给对方当事人造成损失的，应当予以补偿。
　　行政合同在履行过程中，出现影响合同当事人重大利益、导致合同不能履行或者难以履行的情形的，合同当事人可以协商变更或者解除合同。
　　1.1.2.18.【地方政府规章】湖南省行政程序规定（法宝引证码：CLI .11.214148）
　　第五章　特别行为程序和应急程序
　　第一节　行政合同
　　第九十三条　本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。
　　行政合同主要适用于下列事项：（一）政府特许经营；（二）国有土地使用权出让；（三）国有资产承包经营、出售或者出租；（四）政府采购；（五）政策信贷；（六）行政机关委托的科研、咨询；（七）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。
　　第九十四条　订立行政合同应当遵循竞争原则和公开原则。
　　订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。
　　法律、法规、规章对订立行政合同另有规定的，从其规定。
　　第九十五条　行政合同应当以书面形式签订。
　　第九十六条　行政合同依照法律、法规规定须经其他行政机关批准或者会同办理的，经过其他行政机关批准或者会同办理后，行政合同才能生效。
　　第九十七条　行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。
　　第九十八条　行政合同受法律保护，行政机关不得擅自变更或者解除。
　　1.1.2.19.【地方规范性文件】凉山州行政程序规定（试行）（法宝引证码：CLI .12.366360）
　　第五章　特别执法程序和应急程序
　　第一节　行政合同
　　第八十四条　本规定所称行政合同，是指行政机关或者其授权机构为了实现公共利益的目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。
　　行政合同主要适用于下列事项：（一）政府特许经营；（二）国有土地使用权出让；（三）国有资产承包经营、出售或者出租；（四）政府采购；（五）政策信贷；（六）行政机关委托的科研、咨询；（七）公共工程承包合同、国家大型公共设施建设；（八）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他公共管理事项。
　　第八十五条　订立行政合同采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。
　　法律、法规、规章对订立行政合同另有规定的，从其规定。
　　第八十六条　行政合同应当以书面形式签订。
　　第八十七条　行政合同依照法律、法规规定经过其他行政机关批准或者会同办理才能生效的，应当在行政合同中载明，并不得履行。否则，行政管理方要对由此造成的损害后果承担全部责任。
　　第八十八条　行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。
　　第八十九条　行政合同受法律保护，行政机关不得擅自变更或者解除。
　　1.1.2.20.【地方政府规章】汕头市行政程序规定（法宝引证码：CLI .11.492964）
　　第六章　特别行为程序
　　第一节　行政合同
　　第一百条　本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。
　　行政合同主要适用于下列事项：（一）政府特许经营；（二）国有土地使用权出让；（三）国有资产承包经营、出售或者出租；（四）政府采购；（五）政策信贷；（六）行政机关委托的科研、咨询；（七）行政机关与企业的战略合作；（八）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。
　　第一百零一条　订立行政合同应当遵循竞争原则和公开原则。
　　订立涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等行政合同，应当采用招标、拍卖等公开竞争方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。
　　法律、法规、规章对订立行政合同另有规定的，从其规定。
　　第一百零二条　行政合同应当以书面形式签订。
　　第一百零三条　行政合同依法须经其他行政机关批准或者会同办理的，经过其他行政机关批准或者会同办理后，行政合同才能生效。
　　采用招标、拍卖等公开竞争方式订立行政合同，合同事项涉及行政许可的，行政机关应当依法作出准予行政许可的决定，并颁发行政许可证件。
　　第一百零四条　行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍。
　　第一百零五条　行政合同受法律保护，行政机关不得擅自变更或者解除。
　　评价与解释：
　　以上四段规范分别来自于四部地方制定的行政程序规定，都是为行政合同设立的专门章节。其内容虽然大同小异，但若能结合当地的实践（如具体的行政合同的案例）进行研究，肯定会使本课题的研究更为深入。当然，这就对相关文献检索提出了更高的要求。
　　1.1.3.Legal Interpretations: legislative, judicial, and administrative interpretations（法律解释：立法解释、司法解释、行政解释）3条
　　1.1.3.1.【司法解释】最高人民法院印发《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知（法宝引证码：CLI .3.134416
　　在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件时，应当重点做好案件协调工作。
　　1.1.3.2.【司法解释】最高人民法院关于规范行政案件案由的通知（法宝引证码：CLI .3.52084）
　　（二）不作为类案件案由的构成要素和确定方法：不作为类案件的案由，原则上仍适用上述作为类案件的两种构成要素的结构，但又要体现此类案件的特色，其确定方法是：以“诉”作为此类案件案由的第一个构成要素；以行政主体的类别作为第二个构成要素，如“工商行政管理机关”、“海关”等；以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素。以公安机关不履行保护人身权法定职责案为例，案由确定为“诉公安机关不履行保护人身权法定职责”。“履行……法定职责”中要求履行的是何种职责，应当根据案件的具体情况确定，如可以具体区分为“诉××（行政主体）不履行保护人身权（财产权）法定职责”、“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”、“诉××（房屋管理机关等）不履行登记法定职责”等等。
　　评价与解释：
　　上列的两部司法解释均涉及行政合同案件，但均是在承认已有行政合同案件实践的前提下对裁判过程中的相关问题作出的程序性解释。换言之，这些司法解释并不涉及对行政合同与民事合同之间关系的实体性判定。
　　1.1.3.3.【地方司法文件】江苏省高级人民法院关于为促进我省中小民营企业健康发展提供司法保障的意见（法宝引证码：CLI .13.493052）
　　妥善审理招商引资合同纠纷案件，推动中小民营企业优化发展布局。招商引资是地方政府发展地方经济的重要途径，招商引资合同是固定招商引资成果，明确双方权利义务关系的重要形式。正确区分地方政府与投资人签订的招商引资合同的性质，政府对投资者提供物的出让价格优惠、赠与或政府承诺提供担保的，按民事合同纠纷处理；政府在招商引资合同中承诺为投资人提供政策上的优惠或税费上减免等，视为行政合同。中小民营企业作为投资方已经履行了合同约定的投资义务，要求地方政府履行在招商引资合同中承诺的优惠条件或优惠政策的，人民法院应予支持；地方政府对于其承诺的事项没有权限或超越权限，事后又未能获得上级政府及有权部门追认或批准的，依法认定无效，投资方要求赔偿损失的，应当根据过错责任的大小确定赔偿责任。
　　评价与解释：
　　上列内容仅为地方高级人民法院出台的司法性文件，并非司法解释，但是不仅涉及了如何界定行政合同、民事合同的实体性内容，还规定了在相应情况下应当作出怎样的裁判。该文件对于本论文的写作有重要的借鉴作用，相较其他文献，更直击重点。
　　1.1.4.Cases（案例）2条
　　1.1.4.1.大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案（[2006]民一终字第47号，此案为最高人民法院公报案例）（法宝引证码：CLI .C.72481）
　　评价与解释：
　　最高人民法院在本案中对双方当事人的地位、合同关系进行了论述，从而将双方当事人之间的合同排除于民事合同关系之外。虽然最高院并未直接指明该合同是否属于行政合同，但是其裁判已经提供了相应的判定标准。主要判决理由如下所列。
　　第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。……上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权，以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。
　　第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。……市政府制定的办公会议纪要(二)明确了优惠政策原则和优惠政策方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。
　　综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。……
　　1.1.4.2.泸州立达房地产开发有限公司诉泸州市国土资源局解除土地出让合同案（[2011]泸行终字第23号）（法宝引证码：CLI .C.827553）
　　评价与解释：
　　四川省泸州市中级人民法院在本案中对土地出让合同的性质作出了判定，认为是“行政许可的一环”。这与引出本论文的爱克福得案似有较大的出入。鉴于我国并没有形成判例制度，故无法从数据库了解相应案件的历史。这就需要我在文献检索过程中花费更多的力气进行甄别。本案涉及土地出让合同性质的判决理由如下。
　　针对本案而言，土地拍卖后所签订的成交确认书，确认的是竞得人主体，是法定必经程序。该确认行为因不合法而被撤销，后一个环节无论合同当事人在签订合同时的行为是否合法，均失去合法存在的基础。……国有建设用地使用权的出让，属于行政许可行为，签订土地出让合同是行政许可的一个环节，理应受到《行政许可法》的调整。当被上诉人事后发现行政许可不合法时应当依法予以纠正。
　　1.1.5.Government Agencies in charge（相关的政府主管部门）1条
　　1.1.5.1.《最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问——加强调查研究，探索解决之道》（法宝引证码：CLI .AR.2439）
　　关于民事合同与行政合同的界限划分问题。实务中经常遇到当事人之间争议的合同属于民事合同还是行政合同，是否能够依据民事诉讼程序解决争议的的问题。行政合同是指行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织通过协商而形成的公法上的协议。从形式要件来看，行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关，行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商、双方意思表示达成一致的结果。从实质要件来看，行政合同主要涉及履行行政机关的职能、公共利益、行政权力以及公民的平等参与，其有严格的程序规制。行政合同与民事合同的区分标准主要包括主体标准、目的标准与行政优益权标准三种。（1）主体标准，即主体之一是否为行政机关。（2）目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。（3）行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。
　　评价与解释：
　　上列内容仅为最高院民二庭庭长的一次答记者问，并不是正式的司法文件，遑论是司法解释。但是其为民事合同与行政合同的界限划分问题作出了相对周延和完整的阐释，非常值得在本论文的写作过程中思考。
　　1.2.Secondary Sources（二次资源）
　　1.2.1.Books: scholarly and practicing materials（图书：学术与实务）19条[3]
　　1.2.1.1.施建辉：《行政契约缔结论》，法律出版社2011年版。
　　本书分为八章，涵盖了行政契约缔结的各个方面，包括：行政契约及其缔结之意义、行政契约的缔结原则、行政契约的缔结规则、行政契约的形式与缔结方式、行政契约的缔结程序、行政契约的缔结效果——成立与生效、行政契约的权利义务设置、行政契约的缔约过失责任。虽然本书并未设专门的章节讨论行政合同与民事合同的关系，但是每个章节都渗透着对于这两者的比较思考。另外，本书的参考文献中，大部分都是民事合同的著作与论文。可见，本书虽然名为“行政契约缔结论”，但实际上是在对民事合同缔结论的基础上写成的；读完本书，自然可以对行政合同、民事合同各自的缔结有深入的了解。
　　1.2.1.2.步兵：《行政契约履行研究》，法律出版社2011年版。
　　本书分为五章，涵盖了行政契约履行的各个方面，包括：行政契约履行的一般解说、不同效力行政契约的履行、行政契约履行中的特权及其控制、行政契约旅行中的变更与解除、不履行行政契约的责任。本书设置了专门的部分探讨行政契约在履行过程中与民事合同的关系，如“行政契约的履行规则——对私法规则的借鉴”、“特权与契约精神的融合”、“行政法属性的契约责任”、“私法契约对规则原则的选择”。这些部分是本论文写作过程中的研究突破点。另外，结合引出本论文的案例，本书第四章“行政契约中的变更与解除”亦是重点。
　　1.2.1.3.蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2010年版。
　　本书分为六章，较上列两本著作更为全面地介绍了行政契约制度，包括：导论、行政契约的成立与瑕疵、行政契约的生效及效力内容、行政契约的无效、行政契约的撤销、行政契约的解除、违反行政契约之责任。我认为，本书虽然名为“行政契约效力研究”，但实则更像是一本“行政契约总论”，有些名不副实。但是，本书中有不少将行政合同与民事合同相比较的部分，如“行政契约的瑕疵——私法契约的瑕疵”、“公私法比较视野下行政契约的瑕疵”、“行政契约的效力内容——公私法上法律行为的效力比较”、“行政契约无效的法定情形——私法契约无效规则的援用”、“行政契约接触的条件——私法契约解除条件之借鉴”。另外，本书还附有四个“个案分析”，对于本文的写作也是不错的素材。
　　1.2.1.4.余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版。
　　本书汇集了由清华大学法学院公法研究中心举办的“全球时代下的行政契约”学术研讨会的参会论文。十余位作者根据自身对于行政契约的研究，从不同角度探究了全球时代的行政契约；其中，不少作者采用了比较法的方法。卢超的《经由“内部契约”的公共治理：英国实践——评戴维斯的Accountability: A Public Law Analysis of Government by Contract》一文尤其值得参考。
　　1.2.1.5.杨解君编：《法国行政合同》，复旦大学出版社2009年版。
　　本书是目前国内第一部全面、系统而细致地介绍法国行政合同的著作，其内容分为两部分构成：一是法国行政合同的制度，涉及法国行政合同的概念与发展、行政合同与私法合同的界分标准、法律渊源与法律规则、行政合同的主要种类及其具体应用、公共行政的合同化及其应用、行政合同案件及其争讼制度、行政合同的责任等内容；二是法国行政合同的实务，包括了三份法国行政合同文书。除了“行政合同与私法合同的界分标准”外，本书对法国行政合同的主要种类之介绍相当有益，比单纯地介绍相关理论生动得多。
　　1.2.1.6.杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版。
　　本书分为八章，实则也是一本“行政合同总论”，包括：行政合同一般理论探讨、行政机关之间的行政协议探讨、行政合同的缔结探讨、行政合同的效力、行政合同责任探讨、行政合同纠纷的解决机制探讨、行政合同诉讼中的证据问题探讨、行政合同在行政活动中的应用探讨。值得注意的是，本书附录中收录了《人民法院审理行政合同的法律规则——具体条款及理由说明（试拟稿）》。我注意到，相关理由说明中大量引用了《合同法》的内容；换言之，该试拟稿本身就是研究民事合同与行政合同关系的一条途径，因为我可以从《合同法》中哪些内容被该试拟稿吸收观察出这两者间的关系。
　　1.2.1.7.余凌云：《行政契约论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版。
　　本书分为“理论构建”、“对行政契约的司法审查”、“实例研究”和“附录”四部分，从理论和实践两方面对行政契约进行了研究。其中，作者对“民法原理在行政契约中的援用”作了较为细致的论述，对于民事合同与行政合同的关系研究有较高的参考价值。特别需要指出的是，作者具有深厚的英美法背景，故此书中引用的英美法文献与判例均不失为找到相应的英文资源的一条捷径。
　　1.2.1.8.李永然：《工程承揽契约：政府采购与仲裁实务》，台湾永然文化出版股份有限公司2009年版。
　　本书的作者李永然是一名执业律师，其深感“民法”上二十余个条文无法解决承揽契约中的各种问题，加之“政府采购法”的颁行，因此撰写本书以厘清承揽契约与政府采购中的种种问题。本书分为七篇，包括：承揽契约基本概念、承揽人之契约与业务、政府采购基本概念、政府采购之招标、决标、政府采购之履约、争议与仲裁、附录。本次法律文献检索所得的大多数素材均来自于学界，“书卷气”较