法律尽职调查与风险防范.doc
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1、法律尽职调查与风险防范1. 法律尽职调查概述1.1 法律尽职调查的概念1.1.1 尽职调查也称审慎调查,指在收购过程中,交易方对目标公司的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及目标企业所面临的机会和潜在的风险等进行的一系列调查。尽职调查分为法律尽职调查、财务尽职调查、其他尽职调查。1.1.2法律尽职调查,指合作双方在达成交易之前,乙方委托律师对交易双方背景、交易标的的合法性以及交易模式和程序进行调查,了解情况并形成书面报告,供交易一方作为法律风险防范的重要参考。“尽职”一是指律师应当尽其所能进行调查;二是这种“尽其所能”应当是在律师的能力范围内,具有审慎性和合理性。1.2 法律尽职调查的意义
2、1.2.1 从法律角度确认被调查对象的合法性,从而可以更加有效的甄别合作者;1.2.2 通过尽职调查,委托人及律师可以发现交易中可能存在的法律障碍,为委托人确定交易方案;1.2.3 促使交易对方对被调查对象的相关情况进行真实的陈述与保证;1.2.4 律师的尽职调查报告是委托人决定是否交易的依据之一,为委托人降低了交易风险;1.2.5 审核并确定被调查对象所提供的交易相关资料的真实性、准确性和完整性;1.2.6 协助委托人更加充分的了解被调查对象的组织机构、资产和业务的产权状况和法律状态,从而在一定程度上改变双方信息不对称的不利状况;1.2.7 发现和分析被调查对象的法律风险和问题,以及问题的性
3、质和风险的程度,双方可以就客观存在的相关风险应由哪方承担进行谈判,事先明确双方的权利和义务。2. 企业并购中的法律尽职调查2.1 企业并购中法律尽职调查的作用2.1.1 公司并购中法律尽职调查的必要性在企业并购中,收购方可能存在诸多法律风险,如:1) 目标公司的主体资格和行为能力以及行为程序在交易中的合法有效性,这可能导致整个并购是无效的;2) 目标公司存在防御收购的条款、内容或规定,可能导致并购不能继续进展或成本增加的情况;3) 董事会的控制权转移问题,确保收购方对目标公司的实际控制事宜;4) 因并购发生的职工、董事、经理补偿、补贴情形,这涉及公司控制权转移需要预计的成本;5) 目标公司赋予
4、企业资产的价值差异以及权利完整和法律瑕疵风险,以准确评估收购价款及风险;6) 注册取得和许可取得知识产权的合法有效性及存在或可能存在的侵权事宜;7) 关键合同或承诺一般基于合作方的身份和良好地位,在替换后,可能因此导致目标公司失去该份合同及承诺,如目标公司重要职员、供应商和客户是否会继续留下;8) 或有负债导致不可确定性的成本承担;9) 可能存在的行政责任风险,严重将导致目标企业被罚款、限期整改、停业等致命性后果;10) 目标公司资产、财务账册、文件的真实有效性所形成的特别法律保护等。2.1.2 公司并购中法律尽职调查的作用在并购业务中,法律尽职调查的目的就在于尽可能的认知对方全部的、真实的情
5、况,也就是那些能够帮助决定是否继续进行合作程序的重要事实,补救双方在信息认知上的不平衡,尽可能规避风险,实现利益最大化。成功的法律尽职调查一方面可以在一定程度上改变收购方与出让方或目标公司信息不对称的不利状况,另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风险和法律问题,买卖双方可就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判,收购方可以主动决定在何种条件下继续进行收购活动,进而为实际进行收购活动奠定成功基础。2.2.1 企业并购中法律尽职调查的范围2.2.1.1 在专业资质范围内给出意见2.2.1.2 就调查事项的法律后果给出意见2.2.2 企业并购中法律尽职调查的内容2.2.2.1 对目标公司的组织和产
6、权结构进行调查目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其他定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购(不管是否完成)的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件,包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。2.2.2.2 对附属法律文件的调查附属法律文件指 目标公司即期附属机构
7、,在并购前夕与有关公司、人员所签订的各项契约。 主要包括:目标公司所有附属机构(包括不上市的股票持有人、目标公司和附属机构中持有超过5%资本金股票的人员)以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录(不管这些文件现在是否生效)、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。2.2.2.3 对目标公司债务和或有义务的调查债务和或有义务主要是指目标公司及其附属机构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。调查的内容包括但不限于以下范围:1) 目标公司
8、和附属机构所欠债务清单。2) 证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。3) 所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。4) 涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件。5) 由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。6) 与借款者沟通或给予借款者的报告文件,包括所有由目标公司或其附属机构,或独立的会计师递交给借款者的相关文件。2.2.2.4 对地方政府规定的调查
9、对地方政府规定的调查主要包括二类内容:1) 地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定。2) 地方政府、部门对企业的特殊政策。如:签发给目标公司的各类许可证明的复印件;递交给政府管理机构,进行沟通的报告和文件的复印件。2.2.2.5 对税务政策的调查包括:1) 由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件,最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。2) 有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。3) 关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件。4) 有关增资税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件。5) 有关涉及目标公司的企业间交易以及
10、离开企业集团后企业间可清算的账户信息。6) 有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。2.2.2.6 对目标公司财务数据的调查1) 所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。2) 所有审计或未审计过的目标公司财务报表,包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告。3) 所有来自审计师对目标公司管理建议和报告,以及目标公司与审计师之间往来的函件。4) 内部预算和项目准备情况的文件,包括描述这些预算和项目的备忘录。5) 资产总量和可接受审查的账目。6) 销售、经营收入和土地使用权。7) 销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况。8) 形式上的项目和可能发生责任
11、的平衡表。9) 外汇汇率调整的详细情况。10) 各类储备的详细情况。11) 过去5年主要经营和账目变化的审查。12) 采纳新的会计准则对原因会计准则的影响。13) 目标功能哦公司审计师的姓名、地址和联络方式。2.2.2.7 对目标公司已有管理和人才资源的调查1) 主要人才的个人档案。2) 聘用合同资料。3) 政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。4) 报送目标公司机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议。5) 经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇情况。6) 所有的选择权和股票增值权的价格细目表。7) 员工利益计划。2.2.2.8 对法律纠纷情况调查1) 正在进行的、或已经受到威胁的诉讼、仲
12、裁或政府调查(包括国内或国外)情况清单,包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等。2) 所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件。3) 法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁定、命令、禁令、执行令的清单。4) 由律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件。5) 所有提出专利、商标和其他知识产权侵权行为的函件。6) 所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。7) 是否存在被进行反倾销调查的情况。2.2.2.9 对资产情况的调查1) 合法拥有或租赁拥有的不动产,指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况。2) 上述资产抵押、质押及其保
13、险情况。3) 出租或承租的履行情况。4) 所有有关不动产的评估报告。5) 存货的细目表。6) 设备使用状况。7) 有关有形资产收购或处置的有效协议。2.2.2.10 对目标公司经营状态的调查主要对目标公司近三年经营状态的调查,包括:1) 目标公司及其附属机构对外签订的所有协议,包括合资协议、战略联盟协议、合伙协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等。2) 一定时期内所有的已购资产的供货商的情况清单。3) 主要购货和供货合同的复印件以及价格确定、相关条件及特许权规定的说明。4) 所有的市场开拓、销售、特许经营、分拨、委托、代理、代表协议复印件以及独立销售商或分拨商的名单。5) 目标公司及其附属
14、机构产品的消费者的清单。6) 有关存货管理程序的说明材料。7) 目标公司在国内或地区内主要竞争者的名单。8) 目标公司产品销售过程中使用的标准格式,包括但不限于订购单、售货单、分配表格等。9) 一定时期内对外作出的有关产品质量的保证文件。10) 有关广告、公共关系的书面协议和广告品的拷贝。2.2.2.11 对目标公司保险情况调查1) 目标公司参加的所有的保险合同、保险证明和保险单。2) 目标公司参与保险的有关上述保险险种是否充分合适的报告和函件,以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。2.2.2.12 对目标公司实质性协议的调查1) 有关实质性合同履行过程中产生的违约情况,影响或合
15、理的认为会影响目标公司及其附属机构的有关情况。2) 其他一些上述事项中尚未列出的实质性合同或协议,包括但不限于:a) 需要第三方同意才能履行的协议;b) 作为计划中的交易活动的结果可能导致违约的协议;c) 以任何方法在目标公司和其他实际的和潜在的竞争对手签署的限制竞争的协议或谅解备忘录。2.2.2.13 对环境问题的调查1) 目标公司及其附属机构过去或现在面临的环境问题的内部报告。2) 目标公司及其附属机构根据国家、省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响环境所作的陈述或报告的复印件。3) 针对目标公司和其附属机构的有关环境问题作出的通报、投诉、诉讼,或其他相类似文件。2.2.2.14 对市场
16、开拓和价格问题的调查(市场开放程度和价格水平)1) 来自消费者或竞争者关于价格问题的投诉信或法律控告文件。2) 为开发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、销售预测、价格政策、价格趋势等文件。3) 有关访问和征求消费者、供应商或分拨商意见的报告。4) 来自销售代理商的竞争性价格或竞争性信息的情况。5) 公开的或不公开的价格清单。6) 涉及价格或促销计划交易的通告。7) 足以表明销售和购买的标准条款和有关条件的文件。8) 有关价格浮动的政策,如打折、合作性广告等。2.2.2.15 有关知识产权的调查1) 所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、版权、专利和其他知识产权。2
17、) 一种非法律的技术性评估和特殊知识构成并在市场上获得成功的知识性集成,如被采纳使用的可行性研究报告。3) 涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件。4) 列出非专利保护的专有产品的清单,这些专有产品之所以不申请专利是为了保证它的专业性秘密。5) 所有目标公司知识产权的注册证明文件,包括知识产权的国内注册证明、省的注册证明、国外注册证明。6) 足以证明下列情况的所有文件:a) 正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、服务标识、版权、专利的文件;b) 正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件;c) 需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件;d)
18、申请撤销、反对、重新审查已注册的商标、服务标识、版权、专利等知识产权的文件;e) 国内或国外拒绝注册的商标、服务标识,包括法律诉讼的情况;f) 其他影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议;g) 所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人,并对其有约束力的协议,以及目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议。2.2.2.16 对目标公司的其他调查1) 所有送交目标公司或其附属机构董事会的有关非法支付或有疑问活动的报告,包括支付给政府官员的情况。2) 由投资银行、工程公司、管理咨询机构、会计师事
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