论新型商标对传统商标显著性判定规则的改变与更新.pdf

专题聚焦 楚天法治 论新型商标对传统商标显著性判定规则的改变与更新杨文俊(青岛科技大学,山东 青岛 )【摘要】新型商标是标识产品或者服务来源并与其他类似产品或者服务来源相区分的一种新型要素.它较多体现为获得显著性的特征,和传统商标立足于固有显著性的特点截然不同.在传统商标显著性判定上以相关大众、通常认知、具体时空场景和整体判定标准为判定规则.与之相反,在新型商标显著性判定上主要依赖相关大众的通常认知,判定上更为个案化、灵活化.新型商标显著性判定应当被给予更多鼓励和支持,从而更符合市场需求,很好地保护相关利益群体.【关键词】新型商标;显著性判定;相关大众;通常认知;获得显著性所谓新型商标，是指一些被用来标识产品或者服务来源的新型要素，它们在传统商标范畴内没有被用来作为标识，但是在现代社会中越来越被承认。根据国际商标协会观点，它们可以是颜色、声音、气味、味觉、触觉和动态等。新型商标能够被注册为商标，也要满足商标显著性的判断标准。但是，在传统商标显著性判定规则下，它们一般很难被认定为商标，它们在司法实践中逐渐发展出了自己的显著性判定规则。新型商标的显著性判定规则改变了传统商标的既有框架，对此本文尝试进行讨论。一、商标显著性含义和分类所谓商标显著性，是指用在特定商品或者服务上，能够将特定商品或者服务的来源和其他类似商品或者服务区分开来的一种特性。学界一般认为，商标显著性的判定可以进一步分为两类判定，即“识别性”和“区别性”。其中，“识别性”是指特定标志和它所指向的商品与服务之间存在一个最低要求的关联性，这一关联性可能不够直接，但是存在间接关系，让人能够通过这一标志而联想或者追溯到特定商品和服务上。与之不同，“区别性”不论特定标志和特定商品、服务之间的联系，而要求它和其他标志之间区别开来，不会让人产生判定上的混淆。现代商标法理论的发展过程中，学者们逐渐认为，商标的显著性既可以是商标在设计之初就因为创意的足够性和创意关联的清晰性而产生，因其满足了商标所需要的显著性要求，即固有显著性；也可以是在标志产生之初并没有满足显著性判定标准，但是在商标被长期使用的过程中，逐渐形成了辨识度，通过市场和大众的认可，获得了商标所需要的显著性条件，即获得显著性。二、传统商标显著性认定标准传统商标的显著性认定标准其实通常而言可以被视为固有显著性的认定标准。其实最被广泛接受的，仍旧是 年A b e r c r o m b i e提出的分类法，即根据标志和其所指代的特定商品或者服务之间的关系，从最亲近到最疏远进行分类，从而描述其是否达到了显著性判定要求。在此过程中逐渐形成了如下四类认定要素。(一)相关大众传统商标显著性认定标准中，判定主体首先为相关大众。这意味着，一个标志是否满足商标的条件，在识别性和区别性上达到商标注册的标准，判断者既非法官，也不是商标局的相关人员，更不是专家等，而是和商品或者服务之间直接相关的消费者与经营者。这一群体虽然在相关知识的掌握上不如前面的各类群体，但是他们通常是最频繁接触和最熟悉相关商品或者服务的人。他们对于相关商品或者服务虽然熟悉了解，但是这种熟悉和了解并不进入专业范畴，而是处于中立立场，属于最广大普通大众群体的代表。传统商标的显著性判定之所以摈弃专家视角，而采用相关大众视角，是更为科学和具有更为良好的人群基础的。(二)通常认知判定主体既然为相关大众，即意味着他们虽然和标志所指向的商品和服务日常有很多交道，对后者非常熟悉，但是他们对后者的认知仍旧属于普通人群的生活经验式认知，是大众认知中所体现的平均水平，而不会产生较高的专业性，也不会在认知上过分关注到商品或者服务所涉及的技术领域、专业领域。对此可以简而言之，他们对相关商品或者服务所涉及的标志既不是一无所知的，但是对许多细节和专业层面的内容也不精通。这种认定水平的设置，整体上为一个有争议的标志真的进入司法实践提供了较为友好的判定环境，即同样作为普通人的各方参与者和法官，在相关标准的建立和判定上就更加具有普遍性和通常性，而且也容易在未来继续迁移到其他类似案件中被继续使用。(三)判定场景专题聚焦 楚天法治 在传统商标的显著性判定上，判定场景通常为实际使用。判定一个标志是否满足商标显著性特征，需要放在具体的时间和空间中，根据使用人群、目的和其指向的商品或服务的具体功能来进行综合判定。因为商标显著性在不同时空和具体场域下，其显著性特质也并非一成不变，而是会发生变化的。因为外部市场原因，或者使用人原因，又或者商标权人的原因，商标显著性可能会增强，也可能会退化。这就表明了商标显著性必须和特定时空关联在一起。一般而言，商标显著性判定中的判定场景会涉及被申请人申请标志的使用状况、市场认可度、市场占有率、大众联想可能性、所在地区的文化习惯和所在地区的风俗特征等。(四)整体判定标准在商标显著性判定上会涉及不同要素，但是通常在判定上，这些要素虽然会被分开单独判定，但是在最终判定上仍旧会采取整体视角，构成整体判定标准。一个标志是否满足商标显著性特征，对它的认定既不会因为一个单一要素的不达标而形成否定意见，也不会因为一个单一要素格外满足显著性标准，就认为整体上符合标准。对此往往要考察各个不同要素的情况，然后区分不同要素中哪些是主要要素，哪些是次要要素，然后对它们综合考量、整体权衡，最终在整体判定的视野下进行综合认定。三、新型商标显著性判定规则(一)新型商标显著性判定的早期困局新型商标在早期的商标申请和司法实践中往往因为它们不能满足传统商标显著性认定标准而被拒绝。比如在我国的金莎巧克力案中，商标局拒绝费列罗公司的商标申请，认为其申请的标志不满足传统商标的显著性判定要求。在申请人提起复审失败以后，对此直接提出诉讼。北京市第一中级人民法院认为，虽然申请人申请的相关标示在色彩和包装形式的选择上不在常规范围内，但是确实具备独特创意，达到了显著性判定标准。但是随后比如之宝打火机案和三叶草密封端纽案中，商标局仍旧驳回申请方的申请，认为其申请标志不符合独创性要求，没有满足显著性认定标准。上述分析表明，我国商标局在早期阶段对于所申请的标志是否符合商标显著性标准的判定呈现谨慎保守的立场，尽量对标传统商标的认定标准，而较少考虑和认可新型商标的特定标准。尽管当时商标法已经承认了新型商标的存在，但是在其如何被判定的问题上，实践中没有建立具体的规定和解释。商标法第 条仅仅对三维标志的商标申请有所涉及，但是没有对其满足显著性判定标准的具体判定进行说明。(二)新型商标显著性判定的规则建立目前我国在立法上对于新型商标显著性判定缺乏更为细致的可操作标准，但是有原则性规定。商标法第条提及了新型商标的要素，涉及三维标志、颜色组合和声音，以及它们的要素组合。第条规定商标要有显著特征，便于识别。第 条则对三维标志申请商标作出了说明，指出仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。涉及其他新型商标的显著性判定规则，商标法并未规定。我国新型商标显著性判定规则的建立目前仍主要依赖于学理建构。包括我国在内，各国在长期司法实践中逐渐指出，新型商标的显著性认定规则不能完全依照传统商标而展开，因为传统商标主要呈现的是文字和平面图案，它们或为外观型，或为含义性，所传达的内容比较确定，而且一般在商标申请之初就已经能较好固定下来。和它们相比，新型商标传达给大众的不一定是一种含 义，而 更多 的 是一 种联 想。对此，传统显著性认定方法往往无能为力，会将其判定为一种欠缺显著性和可区别性的情形。对此的解决方案，各国通常采取整体原则，极其依赖具体情况下相关大众的认定，试图在此过程中判定新型商标所传递的联想内容，从而进一步判定该标志是否具有可识别性和区别性。在学理上，我国学者认为，在新型商标判定上应当建立宽松认定标准，对于新型商标不再严格区分产品外形、包装、组成和标志本身的情况，而对其采用统一论，因为新型商标不直接通过语义来描述任何商品，而是和商品本身融为一体，消费者对其区分判定往往也更接近直觉判断。最初被接受的是赛布鲁克标准(S e a b r o o kt e s t)，该规则将新型商标显著性的考察标准确定为：()是否为通用设计；()是否在特定领域中具备独特性；()是否为人们普遍所知道的某种商品外观的改进。但是这一标准体系中的第三点很难在实践认定中被确定下来。故此，杜若克标准(D u r a c ot e s t)对其做了改进，将其表述为：()具有独特性和可被记忆；()概念上与产品分离；()主要功能具备商品来源可识别性。但何为“可被记忆”，存在认定上的困难，反对者认为，其不是商标法中所应该被接纳的认定要素。但是整体而言，无论是赛布鲁克标准，还是杜若克标准，它们都在力图让新型商标的判定更为简单、直接。然而也有批评者认为，新型商标的产生，很多情况下源于偶然，而不是预先精心的设计。所以一个预先设计的判定标准本身就意味着局限性。最新的相关发展理论认为，非传统商标在注册上的判定核心是满足可识别性，这种情况下，它即便不符合传统商标的固有显著性判定标准，也可以通过持续使用和被大众认可而取得获得显著性。新型商标的显著性审查上，虽然通用标识的认定至关重要，并且应当被排除出符合认定标准的情形中，但是在新型商标的显著性判定上，要更明确消费者对专题聚焦 楚天法治 其的认知情况，是否接受其作为“商品来源的标识”。可见，在最新发展中，学者们达成了统一的意见，是将大众认知习惯作为判定新型商标的核心要素。同时，其也试图为此建立一定客观标准。比如有学者提出两个排除性要素，即功能性的差异和美学上的差异。此外，国外一些学者在司法实践中指出，如果相关群体中，相当数量的人已经能够通过该标识而对特定商品或者服务进行识别，则该新型商标就满足了获得显著性的标准要求。在如何判定“多少数量的人已经能够识别”的情形上，司法实践会通过市场份额、使用密集度、区分认知比例、行业协会的申明等更为明确的要素来调查和认定。还有学者认为，新型商标显著性判定跳出了传统商标显著性判定的范例，主要体现在如果新型商标能够被消费者识别和记忆，后者对该标志形成的印象是明确而强烈的，且这种强烈印象有客观证据证明，这就表明了该标志的独特性足以达到可以被认可的地步。总体而言，最新相关理论认识到新型商标显著性判定规则建立上的特殊性，将相关大众认知习惯作为判定新型商标是否符合显著性标准的核心要素。四、新型商标显著性判定规则对已有体系的改变与更新整体而言，新型商标在显著性判定上给传统商标既有判定体系的冲击是较为强烈的。由于新型商标的存在，司法实践在商标显著性判定上的整体趋势变得更为灵活和宽松。在最初的商标显著性判定标准设计上，各国基本遵循严格设定、严格区分和完全符合的思路。但是，随着司法实践的发展，无论是外国还是我国都逐渐意识到，这套思路不符合新型商标显著性判定的要求，对于后者，要建立在获得显著性的相关特征基础上，建立单独的判定标准。所以在新型商标的显著性判定上，各国的趋势都是松绑和灵活，在具体认定上也更加个案化，重视具体情境下的实际认定情况。和传统商标认定一致，相关大众的通常认知习惯仍旧是新型商标显著性判定的重要标准。只是传统商标仍旧是多要素认定法，要在多要素中寻找一种平衡和综合。而新型商标在获得显著性判定上，相关大众的通常认知甚至被作为唯一的核心要素而被考察。对其认定很难寻找到其他更为客观的认定标准，或者更为通用的认定要素，而更加依赖于法官在个案中的判定。因此，可以认为，这一标准的主观性和操作空间均较大，在认定上不容易量化，也很难进一步客观化。这是相同判定要素在新型商标和传统商标中呈现的不同。最后，新型商标显著性判定的认定思路也和传统商标完全不同。它首先持鼓励和支持态度，出发点是为了保护更多不在传统商标范畴里，但是确实具有商标性保护价值的标志，所以对其判定很依赖市场、大众和行业的看法。目前各国对其都暂时还没有建立完整的判定系统，因为它还在积极发展过程中。但是司法实践中对其的判定非常重视相关大众的认 知 和 市 场 的 考 察 方 式 与 考 察 结 果，重 视 证 据 的呈现。五、结束语新型商标的显著性判定突破了传统商标显著性判定规则体系，给后者一定程度上进行了松绑。但是在新型商标显著性判定上仍旧以相关大众的通常认知为核心考察标准。值得注意的是，相关大众对特定标志的通常认知不再仅仅局限在特定标志的文字性含义和图形含义上，而扩展到大众联想领域，它更接近一种直觉判定。因此，新型商标的显著性判定也不可避免变得更为个案化和灵活化。参考文献:李宗辉非传统商标的显著性及其注册条件J中华商标,():何敏欧共体商标及立体商标制度巡回研讨会简述J中华商标,():刘铁光商标显著性:一个概念的澄清与制度体系的改造J法学评论,():冯术杰论立体商标的显著性认定J法学,():作者简介:杨文俊(),男,汉族,安徽宣城人,硕士研究生,研究方向:民商法学.