论平台经济领域反垄断的恢复性救济.pdf

*郝俊淇,中国社会科学院法学研究所助理研究员。本文为2 0 2 2年度国家社科基金青年项目“新发展阶段资本规范健康发展的经济法保障研究”(2 2 C F X 0 3 7)的阶段性成果。1 中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见(2 0 2 2年3月2 5日发布),载h t t p:/w ww.g o v.c n/z h e n g c e/2 0 2 2 0 4/1 0/c o n t e n t_5 6 8 4 3 8 5.h t m,最后访问时间:2 0 2 2年1 0月4日。N o.3,2 0 2 3p p.4 8 6 4论平台经济领域反垄断的恢复性救济郝俊淇*内容提要:加强和改进平台经济领域反垄断,应当统筹垄断行为的认定和救济的制定实施,重视恢复性救济,直击责任主体在规模、范围、网络、数据等方面的不当垄断优势,消除垄断行为对竞争的不利影响,重置有效的市场竞争条件。恢复性救济既可以采取责令停止违法行为、非歧视义务、数据隔离义务、数据共享义务、互操作义务、强制结构性分离等传统措施,也可以采取要求算法共享、责令暂时停业、补贴竞争对手、促进个人数据可携权行使等新型措施。尽管面临反事实状态难于阐述、进入壁垒不易确定、市场可竞争性存疑、时度效不易把握等潜在挑战,反垄断执法机构应遵循有效性、必要性、及时性、可管理性等原则和方略,统筹救济制定、实施、监督、矫正和保障,以充分实现反垄断执法的价值。关键词:平台经济 垄断行为 竞争妨碍因素 恢复性救济 救济措施一、问题缘起:被忽视的恢复性救济平台经济作为数字经济最集中的表现形式,已成为我国经济发展的新引擎。在此过程中,出现了与之伴生的平台垄断、赢者通吃、市场倾覆等风险挑战。平台经济治理的一项重要任务就是加强和改进反垄断,“破除平台企业数据垄断等问题,防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争”1。从域内外情况看,受到质疑的平台垄断行为包括但不限于如下几种:(1)运用算法、区块链等技术达成和实施垄断协议;(2)基于管理者和经营者的双重身份及利益冲突,84郝俊淇:论平台经济领域反垄断的恢复性救济实施自我优待、算法价格歧视、强制“二选一”、拒绝或限制互操作、隐私政策搭售、过度处理用户数据等滥用市场支配地位行为;(3)可能引致数据极端不对称集聚或扼杀创新的“根茎式”并购、“掐尖式”并购等反竞争的经营者集中。运用反垄断法处理这些行为面临两个阶段的挑战,不仅涉及第一阶段的垄断行为认定难题,而且涉及第二阶段的救济措置难题。在第一阶段,由于认识局限和信息成本,垄断行为的认定规范可能过于粗糙或不够精确,因而行为定性通常受到“误判错误”或“漏判错误”的影响。在第二阶段,救济需兼顾合理补偿、惩戒威慑、恢复竞争等多重目标,2若措置不当,救济可能比“疾病”更糟糕,也可能仅有隔靴搔痒或杯水车薪之效。长期以来,理论和实务界对反垄断的关注大多聚焦于第一阶段的垄断行为认定规范或责任标准问题,对于第二阶段的救济目标、救济措施、救济运行等问题不够重视。3即使留意了救济问题,但往往将救济狭隘地理解或限定为罚款、没收违法所得、赔偿损失等制裁性或惩罚性措施,忽略了旨在消除不当垄断势力、重置有效竞争过程的恢复性救济措施的重要性。4恢复市场竞争是反垄断救济的最终目标的认识在域外理论和实务界几成共识,5但国内关于恢复性救济的系统性研究至今鲜见,且新修正的 中华人民共和国反垄断法(2 0 2 2年修正)(以下简称 反垄断法)有关法律责任的规定依旧存在“重制裁、轻救济”问题,进一步暴露出责任方式的结构性失衡,未能弥补恢复性救济制度的体系性缺陷。6以至于在查处滥用市场支配地位和垄断协议案件时,反垄断执法机构仍旧只能在“责令停止违法行为”的狭窄权限范围内打转。7鉴于此,加强和改进平台经济领域反垄断,亟需统筹垄断行为的认定和救济的制定实施,避免顾此失彼、陷入“人人都想抓住 坏行为,但很少有人愿意清理它们”的尴尬境地。8其实,正是由于传统反垄断法的责任标准太过烦琐、恢复性救济太过脆弱,创建旨在保障平台经济或数字市场可竞争性和公平性的事前监管制度的动议不绝于耳,一个典型例子是已于2 0 2 2年1 1月1日生效实施的欧盟 数字市场法案(D i g i t a lM a r k e t sA c t,DMA)。然而,正如学者所言:“DMA更像是一项通过后门进行的竞争法改革,而不是一项带有监管理念的独特立法。”9实际上,恢复性救济制度与事前监管制度具有较明显的竞合关系乃至替代关系,如果反垄断的恢9423456789S e eA.D o u g l a sM e l a m e d,A f t e r w o r d:T h eP u r p o s e s o fA n t i t r u s tR e m e d i e s,7 6A n t i t r u s tL a wJ o u r n a l 3 5 9(2 0 0 9).救济问题是尚未理论化的反垄断领域。S e eK e i t hN.H y l t o n,R e m e d i e s,A n t i t r u s tL a w,a n dM i c r o s o f t:C o mm e n to nS h a p i r o,7 5A n t i t r u s tL a wJ o u r n a l 7 7 3,7 7 4(2 0 0 9).S e eE d w a r dC a v a n a g h,A n t i t r u s tR e m e d i e sR e v i s i t e d,8 4O r e g o nL a wR e v i e w1 4 7,2 0 2 2 0 3(2 0 0 5).竞争法的最终目标应是恢复竞争。S e eE.T h o m a sS u l l i v a n,A n t i t r u s tR e m e d i e s i nt h eU.S.a n dE U:A d v a n c i n gaS t a n d a r do fP r o p o r t i o n a l i t y,4 8T h eA n t i t r u s tB u l l e t i n3 7 7,4 2 4(2 0 0 3).参见郝俊淇:救济制度适用于事后调查类垄断案件研究 兼议新 的遗留问题,载 经贸法律评论2 0 2 2年第5期。实践中,反垄断执法机构有时会进一步制作行政指导书,要求违法主体在落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、保护消费者权益等方面进行全面整改,但是,行政指导书不是以国家强制力作为最终保证的救济措施(法律责任方式),至多是某种柔性执法机制,难以弥补恢复性救济制度的缺失,也难以保证恢复市场竞争的现实成效。S e eA n a s t a s i y aB o b y l e v a,C h o i c ei nD i g i t a lA n t i t r u s tL a w,a v a i l a b l ea th t t p s:/p a p e r s.s s r n.c o m/s o l 3/p a p e r s.c f m?a b s t r a c t_i d=3 9 4 5 2 6 6,l a s tv i s i t e do nN o v.5,2 0 2 2.P h i l i p pB o n g a r t z,S a r a hL a n g e n s t e i n&R u p p r e c h tP o d s z u n,T h eD i g i t a lM a r k e t sA c t:M o v i n g f r o mC o m p e t i t i o nL a wt oR e g u l a t i o nf o rL a r g eG a t e k e e p e r s,1 0J o u r n a l o fE u r o p e a nC o n s u m e ra n dM a r k e tL a w6 1,6 5(2 0 2 1).2 0 2 3年第3期复性救济制度足够敏捷和强健,创建事前监管制度就不具有迫切的必要性。1 0不过,平台经济领域竞争的特殊性的确放大了反垄断的第二阶段挑战,开展有效的恢复性救济面临更多挑战,但这绝非意味着反垄断法在平台经济领域将彻底失效。基于以上背景和问题,下文首先对恢复性救济作一般性的理论考察,进而呈现适切于平台经济领域反垄断的恢复性救济的规范框架,其重点是对若干传统和新型恢复性救济措施展开探讨,并对救济的制定实施提供原则和方略指引。二、恢复性救济的理论基础在反垄断法上,救济是垄断行为所致法律责任关系的实现方式,恢复性救济是为有效终止垄断行为并消除行为对竞争的不利影响所采取的必要措施。(一)反垄断救济的内涵 元照英美法词典将“救济”定义为“矫正、纠正或改正已发生的不当行为或业已造成损害或损失的行为”1 1。实际上,法律救济因权利或法益遭受侵犯而产生,实质是基于法律责任关系而采取的某种责任实现方式。而所谓法律责任,是“因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果”1 2,包含两层含义,即法律责任关系和法律责任方式。法律责任关系与法律义务(第一性法定义务)密切相关,其核心是违反第一性法定义务而招致的第二性义务,1 3亦即“让某主体承担不利后果的依据”1 4。法律责任方式,即法律责任关系的实现方式,一般分为两类:一类是制裁性方式,即通过国家强制力对责任主体实施的以惩罚为主要内容的法律制裁,如惩罚性赔偿、罚款、罚金刑、自由刑等;另一类是补救性方式,即“保护法所确认的利益,恢复被破坏的法律关系和法律秩序的纠错机制”1 5,亦即由责任主体通过作为或不作为的形式主动履行和实现义务,或由国家强制力作为最终保证,要求责任主体以作为或不作为形式履行和实现义务。自此而言,所谓反垄断救济,是基于垄断行为所致法律责任关系,由责任主体通过特定方式承受的以国家强制力为最终保证的不利后果。例如,我国 反垄断法规定的罚款、没收违法所得、损害赔偿等制裁性救济,以及责令停止违法行为、附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件,责令停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业等补救性或恢复性救济。(二)恢复性救济的意义垄断行为是企业通过单独或联合方式损害市场竞争进而形成、维持、加强垄断势力的手051 01 11 21 31 41 5恢复性救济为恰当理解和处理平台经济治理体系中反垄断与事前监管的关系,提供了一个重要视角。基于其他视角的探讨,参见王磊:走出平台治理迷思:管制与反垄断的良性互动,载 探索与争鸣2 0 2 2年第3期;周汉华:论平台经济反垄断与监管的二元分治,载 中国法学2 0 2 3年第1期;侯利阳:平台反垄断的中国抉择:强化反垄断法抑或引入行业规制?,载 比较法研究2 0 2 3年第1期。元照英美法词典,法律出版社2 0 0 3年版,第1 1 7 7页。张文显主编:法理学(第3版),法律出版社2 0 0 7年版,第1 9 4页。参见张文显:法哲学范畴研究(修订版),中国政法大学出版社2 0 0 1年版,第1 2 7页。李拥军:法律责任概念的反思与重构,载 中国法学2 0 2 2年第3期。刘水林:经济法责任体系的二元结构及二重性,载 政法论坛2 0 0 5年第2期。郝俊淇:论平台经济领域反垄断的恢复性救济段。反垄断法之所以预防和制止垄断行为,意在保护市场竞争,以此提高经济运行效率、激励创新、维护消费者利益和社会公共利益。这些法益适 用“无救济则 非法益,非法益则 无救济”1 6原理,也就是说,当垄断行为损害或可能损害这些法益时,国家必须为之提供相应的法律救济。从救济功能和目标来看,罚款、没收违法所得、损害赔偿以及罚金刑、自由刑等制裁措施,虽可通过威慑效果起到预防垄断行为的作用,但无法消除责任主体不当积累的垄断势力,也无法恢复被垄断行为破坏的市场竞争条件,进而无法对上述法益予以补救和改善。事实上,对于规模庞大、资金雄厚的超大型平台企业而言,任何“合理”的罚款或许不过是轻轻一击。例如,谷歌在2 0 1 7至2 0 2 0年因三次实施滥用市场支配地位行为,被欧盟委员会累计罚款8 2亿欧元,但罚款并未削弱谷歌在通用搜索服务领域的市场支配地位,也未恢复有效竞争的市场基础,甚至没有为预防类似垄断行为的发生起到应有的阻吓作用。1 7再如,针对某些头部平台企业实施“二选一”的限定交易行为,我国反垄断执法机构先后开出多张巨额罚单。姑且不论这些罚款是否产生了恰如其分的威慑效果,责任主体凭借违法行为所积累的用户、流量、数据以及算法等不当垄断优势不会因罚款而自动消解,即罚款不具有恢复竞争之效。综上可见,一个健全的反垄断救济体系不应当局限于惩罚、制裁或威慑,它必须将“恢复市场竞争”作为核心目标甚至是最主要的目标,以消除责任主体的不当垄断势力,恢复无垄断行为时本应存在的市场竞争状况。如果反垄断执法机构证明了垄断行为,却找不到恰当的恢复性救济举措,这要么表明垄断行为的认定规范或责任标准存在缺陷,要么表明该案不适合由反垄断法解决 稀缺的执法资源最好用在其他地方。1 8易言之,恢复性救济的措置情况及预期效果,不仅可用于检验行为定性的可靠性,而且是制约反垄断执法成功与否、价值高低的关键。1 9传统恢复性救济措施的类别如图1所示。三、恢复性救济须紧盯的竞争妨碍因素与平台企业不当垄断势力相关的竞争担忧有时也被描述为平台垄断、数据垄断、赢者通吃、市场倾覆等。尽管称谓有别,但这些担忧皆包含对下列竞争妨碍因素的关注。进而言之,恢复性救济须紧盯这些竞争妨碍因素,以寻求消解不当垄断势力、重置有效市场竞争条件的可行方案。(一)不当规模经济优势数字产品的固定成本高,可变成本、边际成本几近于零,所以平台驱动的市场具有更明显的151 61 71 81 9凌斌:法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构,载 中国法学2 0 1 2年第6期。S e eT h o m a sH o p p n e r,A n t i t r u s tR e m e d i e s i nD i g i t a lM a r k e t s:L e s s o n s f o rE n f o r c e m e n tA u t h o r i t i e s f r o mN o n-C o m p l i-a n c ew i t hE U G o o g l eD e c i s i o n s,a v a i l a b l ea th t t p s:/p a p e r s.s s r n.c o m/s o l 3/p a p e r s.c f m?a b s t r a c t_i d=3 7 3 9 8 1 3,l a s tv i s i t e do nN o v.6,2 0 2 2.S e eW i l l i a m K o v a c i c,D e s i g n i n g A n t i t r u s tR e m e d i e sf o rD o m i n a n tF i r m M i s c o n d u c t,3 1C o n n e c t i c u tL a w R e v i e w1 2 8 5,1 3 1 0 1 3 1 6(1 9 9 9).S e eO E C D,R e m e d i e sa n dS a n c t i o n s i nA b u s eo fD o m i n a n c eC a s e s:N a t i o n a lC o n t r i b u t i o n so fU n i t e dS t a t e s,p.1 7 8,a v a i l a b l ea th t t p s:/w w w.o e c d.o r g/c o m p e t i t i o n/a b u s e/3 8 6 2 3 4 1 3.p d f,l a s tv i s i t e do nN o v.7,2 0 2 2.2 0 2 3年第3期4=eK.K.BeEK$*F.BF3eKL FRAND+K=.60+.e$*FB E=L FRAND+K=.60+.图1 传统恢复性救济措施的类别规模经济效应,乃至表现出极度规模报酬的特征,即“相对于获得产品的庞大用户数量而言,数字产品的生产成本低得不成比例,从而给市场上的在位企业带来显著的竞争优势”2 0。实现极度规模报酬的前提是拥有庞大的用户基础,因而能否大规模地吸引、圈占用户,成为竞争成败的关键。正如美国司法部对谷歌提起诉讼时指出:“规模是关键(s c a l e i st h ek e y),谷歌的用户和数据规模是如此之大。谷歌利用分销协议为自己锁定规模而不让其他人获得规模,从而非法地维持其垄断地位。”2 1其实,平台企业的规模经济优势,可能源于其数字产品的卓越性能、良好的用户体验,也可能源于其策略性的反竞争行为,如通过排他协议、限制多归属、“根茎式”并购等行为不当形成、维持、加强自身用户规模。当商业机会被垄断行为封锁,竞争对手即便投入高昂成本也难以吸引足够数量的用户以构建临界规模的用户基础,此际,由于市场竞争条件遭到破坏,竞争对手挑战垄断者的动机和能力皆受到严重制约。(二)不当范围经济优势整合化、集团化、生态化经营是平台企业运作的共同倾向。因为在供给方面,数字产品的创新和开发通常是模块化的,可以共享数据、技术、硬件、软件等投入要素;在需求方面,产品生态系统能带来消费者协同效应。2 2换言之,平台企业通常不局限于单一业务领域,而是围绕核心平台业务,叠加汇聚众多子平台业务。比如,以社交媒体作为核心平台业务,在此基础上衍生出支付、购物、出行、游戏、短视频娱乐等业务。平台企业的这种范围经济优势既可能源于其规范有序的扩252 02 12 2J a c q u e sC r m e r,Y v e s-A l e x a n d r ed eM o n t j o y e&H e i k eS c h w e i t z e r,C o m p e t i t i o nP o l i c y f o r t h eD i g i t a lE r a,p.2,a v a i l-a b l ea th t t p s:/e c.e u r o p a.e u/c o m p e t i t i o n/p u b l i c a t i o n s/r e p o r t s/k d 0 4 1 9 3 4 5 e n n.p d f,l a s tv i s i t e do nN o v.8,2 0 2 2.U n i t e dS t a t e sv.G o o g l eL L C,N o.1:2 0 c v 3 0 1 0A PM(D.D.C.O c t.2 0,2 0 2 0).S e eM a r cB o u r r e a u,A l e x a n d r ed eS t r e e l,D i g i t a lC o n g l o m e r a t e sa n dE U C o m p e t i t i o nP o l i c y,a v a i l a b l ea th t t p s:/p a p e r s.s s r n.c o m/s o l 3/p a p e r s.c f m?a b s t r a c t_i d=3 3 5 0 5 1 2,l a s tv i s i t e do nN o v.9,2 0 2 2.郝俊淇:论平台经济领域反垄断的恢复性救济张,也可能由一系列反竞争的平台包抄策略所形成、维系和巩固。例如,平台企业在原始市场占据支配地位,其通过隐私政策搭售、捆绑服务、自我优待等行为,或者借助纵向并购、“掐尖式”并购等集中行为,切入多个目标市场并占据优势地位,同时巩固其在原始市场的支配地位。虽然范围经济或集团效应蕴含着不容忽视的效率利益,但也可能弱化企业之间的竞争,助推反竞争产品的扩散,提高创新者的进入门槛,使歧视性待遇更加普遍,导致封锁竞争的系统性风险。(三)不当网络效应优势“网络”是一个易受需求方规模经济影响的市场,产品会随使用人数的增加而变得越发有价值。网络效应可以用梅特卡夫法则加以描述,即网络的价值以用户数量平方的速度增长。2 3由于网络效应优势的存在,“新的市场进入者仅通过提供比在位企业更好的质量或更低的价格是不够的,它还必须说服在位企业的用户转移到它们的自身服务,因而可能会阻碍新的优秀平台取代市场上的既有在位企业”2 4。究其原因,在位企业强大的网络效应使用户可从中获得不断递增的效用,表现出显著的用户黏性和锁定效应,即无人愿意第一个放弃既有网络效应而冒着被孤立的风险转换到新产品中去。不过,平台企业获取、维持和加强网络效应的过程可能是基于效能竞争,也可能是基于不当限制竞争,如拒绝平台、网络、数据的互操作,限制用户多归属,阻碍数据可迁移等。有研究表明,网络效应具有强弱程度差异,“当一家企业在具有强大网络效应的市场中占据支配地位时,它将对互操作产生强烈的抑制作用”2 5。也就是说,越是强大的网络效应越具有自我巩固和排斥竞争的倾向。不当网络效应优势下用户的锁定效应和转换成本,加之用户的某些行为偏差(如倾向于坚持默认选项),构成了其他企业的重大进入壁垒,使之很难借助竞争驱动的力量开展与责任主体相抗衡的网络竞争。(四)不当数据集聚优势平台经济是典型的数据驱动型经济。企业从各种来源收集消费者身份、行为、偏好等数据,将其整理成综合性数据集,并利用这些数据集识别消费者的特征,为其提供个性化产品。数据特别是消费者数据,已然成为实现效率的重要投入和决定企业竞争力的关键要素。2 6实际上,平台企业的规模经济、范围经济、网络效应优势,与其数据的数量(规模)、种类(范围)、网络效应优势是相互成就的。庞大的用户规模意味着充裕的数据采集点,多维的产品线意味着丰富的数据采集源,不同于用户网络效应(人的直接网络效应),数据本身也具有网络效应(数据的间接网络效应),即通过对使用不同数字产品的消费者的个人数据进行收集、分析、应用,催生出更多更具价值的数字产品。可见,数据严重不对称的集聚是平台企业垄断势力的一个重要来源,有学者将其称为“数据垄断”。2 7尽管这种非对称优势可能是市场过程的自然结果,但也不排除受352 32 42 52 62 7参见 美卡尔夏皮罗、哈尔R.范里安:信息规则:网络经济的策略指导,孟昭莉、牛露晴译,中国人民大学出版社2 0 1 7年版,第1 8 0页。前引 2 0,J a c q u e sC r m e r、Y v e s-A l e x a n d r ed eM o n t j o y e、H e i k eS c h w e i t z e r文,第2页。I a nB r o w n,I n t e r o p e r a b i l i t ya sat o o l f o rc o m p e t i t i o nr e g u l a t i o n,a v a i l a b l ea th t t p s:/i d e a s.r e p e c.o r g/p/o s f/l a w a r x/f b v x d.h t m l,l a s tv i s i t e do nN o v.1 0,2 0 2 2.参见时建中:数据概念的解构与数据法律制度的构建:兼论数据法学的学科内涵与体系,载 中外法学2 0 2 3年第1期。参见 美莫里斯E.斯图克、艾伦P.格鲁内斯:大数据与竞争政策,兰磊译,法律出版社2 0 1 9年版,第2 9 7 3 4 5页。2 0 2 3年第3期到了排他性数据收集等反竞争行为的影响。正如美国众议院司法委员会 数字市场竞争调查指出:“具有市场支配地位的在线平台企业相对于较小的竞争对手和初创企业拥有极不对称的数据优势,这些数据优势一方面加强了大型平台企业的市场支配地位,另一方面成为其他企业的进入壁垒虽然数据是非竞争性的,但企业可能通过技术限制和合同排除竞争对手获取、使用这些数据。这些排他性策略可以封锁市场,保护在位企业免受竞争。”2 8四、平台经济领域反垄断的传统和新型恢复性救济措施着眼于消除与平台企业不当垄断势力紧密关联的竞争妨碍因素,潜在的恢复性救济措施并非定于一尊,无论是传统措施还是新型措施,都各具优势和劣势,而无绝对孰优孰劣的抽象之分。(一)传统恢复性救济措施及其潜在利弊1.责令停止违法行为当垄断行为被认定违法后,制止违法行为是反垄断执法机构事后救济的首要工作。这种措施在中国反垄断法上被称为“责令停止违法行为”。从效果上看,责令停止违法行为能够防止市场竞争条件、经济效率、创新利益、消费者利益等进一步恶化,起到及时止损的作用,属于消极意义上的恢复性救济措施。如果能及早发现和制止垄断行为,且预期市场的内在修复功能将迅速恢复市场竞争,那么责令停止违法行为或许就足够了。但在大多数情况下,由于垄断行为已长期存在,加之认定垄断行为需花费较长时间,仅仅责令停止违法行为,不仅难以恢复因垄断行为而损失的竞争,而且责任主体依然可凭借不当垄断势力从其他策略维度实施更为隐蔽的垄断行为,这将使市场竞争环境和利益相关者的处境变得更糟。2.非歧视义务在平台经济领域实施垄断行为的责任主体通常作为“守门人”把控着市场通道,构成多方用户交互的“中介基础设施”。这样的平台企业即使不是传统意义上的公用事业,也在事实上承担着广泛的“公共性”。其实施歧视性待遇、扭曲性的平台规则等垄断行为本质上是对“公共性”的背离。2 9捍卫这种“公共性”、恢复市场竞争的救济措施之一,是对责任主体施加概括性的非歧视义务,确保网络、平台、数据、流量、技术、规则、服务等资源或要素对所有用户的可得性、中立性或公平性。根据垄断行为损害机理的不同,非歧视义务可细分为非排斥义务、非扭曲义务和非剥削义务。3 0例如,欧盟委员会对“谷歌比较购物服务案”的处理,试图在比较购物服务市场重新注入竞争,要求谷歌遵守平等对待竞争对手比较购物服务和自家比较购物服务的原则,这实际上是对谷歌搜索服务施加的一种非排斥义务。不过,非歧视义务很大程度上是责令停止违法行为的“镜像”,只明确了责任主体不应为的452 82 93 0J e r r o l dN a d l e r&D a v i dN.C i c i l l i n e,I n v e s t i g a t i o no fC o m p e t i t i o n i n t h eD i g i t a lM a r k e t s:M a j o r i t yS t a f fR e p o r t a n dR e c-o mm e n d a t i o n s,p.4 2 4 3,a v a i l a b l ea th t t p s:/j u d i c i a r y.h o u s e.g o v/u p l o a d e d f i l e s/c o m p e t i t i o n_i n_d i g i t a l_m a r k e t s.p d f,l a s t v i s i t e do nN o v.1 0,2 0 2 2.参见张晨颖:公共性视角下的互联网平台反垄断规制,载 法学研究2 0 2 1年第4期。参见郝俊淇:平台经济领域差别待遇行为的反垄断法分析,载 法治研究2 0 2 1年第4期。郝俊淇:论平台经济领域反垄断的恢复性救济歧视性行为,但没有规定其应当为何种行为、如何行为。这样的救济措施或许有助于消解和预防行为性进入壁垒,但无法根除垄断行为导致的结构性进入壁垒,也无法消弭责任主体的不当垄断势力,故而难以全面、有效地恢复市场竞争。此外,“歧视”的含义经常引发争议,如果全凭反垄断执法机构介入调解,这种费时费力的不间断监督,可能使反垄断执法机构难堪重负。3.数据隔离义务如前所述,责任主体不当垄断势力的核心来源之一是基于数据规模(数量)、范围(种类)、网络效应造就的强大在位优势。数据隔离作为一种行为性分离义务,要求责任主体对不同来源或业务领域的数据予以区隔,即设置独立的“数据仓库”或“数据防火墙”,防止不同来源的数据被不当整合、用以巩固数据“护城河”并从事更多的垄断行为。例如,德国联邦卡特尔局对“F a c e b o o k案”作出裁决,要求F a c e b o o k不得将从Wh a t s A p p、I n s t a g r a m以及第三方渠道收集的不同来源数据与用户的F a c e b o o k账户数据进行整合,除非征得用户的同意。3 1再如,谷歌为了通过欧盟委员对其收购F i t b i t的审查,承诺在广告业务中不会使用从F i t b i t设备上收集的数据,在技术上保持F i t b i t用户数据与谷歌其他数据之间的隔离,并赋予用户授权或拒绝其他谷歌服务使用F i t b i t账户中的存储数据的能力。3 2尽管数据隔离义务注重对不当垄断势力的源头治理,但在应用中也有其局限性。一是容易遭到规避。责任主体可利用用户的认知偏差或设置默认选项,诱导用户作出整合数据的广泛同意。而且,用户不授予同意可能无法使用其他数字服务或在使用中面临限制,这促使其不得不保持广泛的同意。二是存在减损效率和创新的风险。数据是重要的生产和创新要素,打破“数据孤岛”、融汇多源数据,有助于平台企业优化业务流程、改进产品质量、提升用户体验。如果平台企业获取具有互补性的消费者数据以及从这些数据中挖掘价值的能力受到限制,很可能阻碍平台经济的动态竞争和创新发展。所以,施加数据隔离义务,需精准把握数据承载的隐私利益和数据驱动的竞争利益之间的平衡。4.数据共享义务“数据垄断”作为一种损害理论,其主要担忧在于极不对称的数据集聚剥夺了较小竞争对手和初创企业获得临界规模的机会,进而妨碍其市场进入和竞争活力。国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南第1 4条指出:“认定相关平台是否构成必需设施,一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。”可见,特定数据可能构成平台竞争的必需要素,强制责任主体共享具有特殊竞争意义的“必需数据”,对于恢复有效的市场竞争条件可能是一种必要的救济措施。3 3例如,在欧盟委员会附条件批准“I M SH e a l t h收购C e g e d i mS.A.的客户关系管理和战略数据业务案”中,为了解决欧盟委员会553 13 23 3S e eA n n eC.W i t t,E x c e s s i v eD a t aC o l l e c t i o na saF o r mo fA n t i c o m p e t i t i v eC o n d u c t:T h eG e r m a nF a c e b o o kC a s e,6 6T h eA n t i t r u s tB u l l e t i n2 7 6(2 0 2 1).S e eE u r o p e a nC o mm i s s i o nP r e s sR e l e a s eI P/2 0/2 4 8 4,M e r g e r s:C o mm i s s i o nC l e a r sA c q u i s i t i o no fF i t b i tb yG o o g l e,S u b j e c t t oC o n d i t i o n s(D e c e m b e r1 7,2 0 2 0).参见时建中、吴宗泽:作为反垄断救济措施的数字平台互操作义务,载 海南大学学报(人文社会科学版),网络首发时间:2 0 2 2年1 2月2 0日。2 0 2 3年第3期提出的潜在竞争问题,I M S承诺“应欧洲经济区医疗保健客户的请求,根据所承诺的标准版式,签订第三方数据访问协议”3 4。不过,数据共享义务不乏应用中的顾虑。第一,此举可能削弱企业对大型数据集收集、开发、利用的动力,进而减损市场的创新活力。第二,强制共享数据特别是消费者数据,可能对隐私利益和数据安全造成不利影响,与个人数据保护法、数据安全法等相关法律产生冲突。第三,数据共享义务可能滋生反竞争的信息交换,助长平台企业明示或默示共谋的风险。3 5第四,受限于服务器容量不足、技术人才短缺、理解元数据能力有限等因素,竞争对手未必能处理共享来的大型数据集,因而难以给责任主体施加充分有效的竞争约束。第五,数据共享义务往往需要确定数据访问的范围、条件、费用等事项,且很多情况下不是一次性的数据传输,而是实时、持续的数据访问,由此进一步涉及A P I标准化接口的创建、修订、维护,以及公平合理非歧视访问条件的设定等复杂问题,免不了持续的监督和管理。5.互操作义务互操作义务有数据互操作义务、协议互操作义务和全协议互操作义务三种类型。上文述及的数据共享,特别是实时、持续的数据共享就近似或等同于数据互操作。数据互操作机制首先依赖于责任主体开放其应用程序编程接口(A P I接口),其次依赖于调用此A P I接口的用户授权,即如果用户授权数据传输,此A P I接口就为其他数字产品提供了访问责任主体的用户数据的渠道。数据互操作为其他平台企业在更大范围内开发替代性、互补性产品提供了可能,在缓解用户锁定效应的同时增加了责任主体面临的竞争约束,进而有助于恢复市场竞争。不过,数据互操作具有与数据共享类似的顾虑,不再赘述。事实上,实现数据互操作总是需要一些协议互操作,也就是说,若无协议互操作系统的存在,数据访问便无法实现。(1)协议互操作义务协议互操作是指两个具有互补性的数字产品在技术上相互连接的能力。例如,通过协议互操作,淘宝网的购物链接可以无障碍地分享到微信社交媒体平台并得到完整呈现;同样地,微信支付服务可以不受阻碍地接入淘宝网购平台并供消费者购物时使用。其实,近年来备受关注的数字平台“封禁”行为,3 6如微信关闭钉钉和飞书等产品的A P I接口、抖音直播禁止有关第三方商品链接等,本质上都是排斥协议互操作的行为。在美国和欧盟的“微软垄断案”中,协议互操作得到了应用。微软被要求公开其A P I接口和其他与W i n d o w s互操作的独立软件所需的技术信息,以此确保其他企业能够为消费者提供基于浏览器模拟W i n d o w s的功能体验,从而为W i n d o w s操作系统施加竞争约束并恢复软件市场的有效竞争。该案表明,在平台经济领域,巨大的在位优势使其他企业难以通过面对面的竞争取代垄断者,成功的挑战往往源于邻近市场,即通过互补产品或服务差异化实现对垄断者的演化式替代。3 7正因如此,强制协议互操作,拆除“围墙花园”以及各种不合理的数据、流量“护城河”,防止市场碎片化,确保互补性数字产品在技术上互联653 43 53 63 7C o mm i s s i o nD e c i s i o n,C a s eN oC OMP/M.7 3 3 7 I M SH e a l t h/C e g e d i mB u s i n e s s(D e c e m b e r1 9,2 0 1 4).参见江山:论横向信息分享安排的反垄断法规制,载 价格理论与实践2 0 1 6年第8期。参见侯利阳、贺斯迈:平台封禁行为的法律定性与解决路径,载 财经法学2 0 2 2年第3期。参见前引 2 3,卡尔夏皮罗、哈尔R.范里安书,第1 5 5 1 5 9页。郝俊淇:论平台经济领域反垄断的恢复性救济互通,是恢复良性竞争环境的一种卓有实效的救济措施。3 8不过,协议互操作往往涉及互联互通标准的制定以及为适应新产品、新功能对标准的修订,少不了反复的沟通、博弈、试错和调适,这些工作需要反垄断执法机构持续参与和监督,并非一蹴而