论实际施工人的概念(艳).docx

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论实际施工人的概念

作者：魏济民 广东华瑞兴律师事务所律师
林 艳 广东华瑞兴律师事务所律师助理

[摘 要] 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称“解释”)第二十六条第二款为了保护农民工的利益，允许实际施工人突破合同的相对性直接起诉发包人要求支付工程款，这对促进实际施工人实现权利具有重要的意义。但因《解释》未明确规定实际施工人的概念、范围，实践中许多人(包括法官)对实际施工人概念、范围认识不清，出现相同案例不同法官作出不一致判决的情况。要严格规范实际施工人行使突破合同相对性的权利，必须明确实际施工人的概念。本文通过实际施工人的条文意义、《解释》出台背景和立法目的、法理三个方面对实际施工人的概念进行论述。

[关键词] 实际施工人 转包 违法分包 合同相对性

２００５年１月１日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使诉讼成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确确定实际施工人概念的问题，律师及法官等各社会主体有不同的理解。有人认为实施施工人是一个大范围、大概念，包括建筑工程中实际进行施工的所有单位或自然人，包括农民工；也有人认为实际施工人是一个狭窄概念，实际施工人只能是转包、违法分包情况下进行实际施工的农民工或单位。
考虑最高人民法院该司法解释中出现“实际施工人”条文意义，《解释》出台背景和立法目的、以及法理等方面，笔者认为“实际施工人”是指转包合同中承担实际施工义务的承包人，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。他们均实际参加建设工程施工，是直接参与一线施工的经营主体。

一、从实际施工人法律条文规定来看

《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第一条、第四条、第二十五条、第二十六条四个法律条文中，要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。
《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》”）建设工程合同一章中涉及的与建设工程施工合同有关的主体概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。从《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定看，“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。《合同法》作为民事行为法，具有规范和指引的作用，一般不以违法合同作为直接规制的对象，不对无效合同产生的权利义务进行详尽的协调和配置。纵观《合同法》建设工程合同章中的相关条文，也未见对无效建设工程合同而产生的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。综上分析，笔者认为《合同法》中的施工人均是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。
《解释》中的主体概念有：发包人、总承包人、承包人、分包人、实际施工人。《解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条涉及的实际施工人是指没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人。第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条将实际施工人与总承包人、分包人并列表述；第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条第一项更将实际施工人作为与转包人、违法分包人相对应的对方当事人而规定。同时从该条第二项表述方式可以看出，实际施工人是与分包人、总承包人、转包人、违法分包人相对的、不相容的概念。
由上述对比分析可以得出结论，《解释》中的“实际施工人”是指各类无效施工合同中的承包人，是《解释》为了区别《合同法》中规定的合法施工人，而使用的创新表述方式。

二、从《解释》出台背景和立法目的来看

最高人民法院副院长黄松有在2004年10月27日就最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，提到最高人民法院做出这个司法解释的目的主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。同时他在回答“《解释》第26条第2款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？”时阐述“《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。”
同时根据最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，如：冯小光发表于《建筑时报》的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见，明确实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人；认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
从最高人民法院副院长黄松有及冯小光法官的解释可以看出他们均将实际施工人定位为转包合同与违法分包合同的承包人，认为《解释》是对农民工的一种间接保护。

三、从法理来看

合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，就在于合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。这种相对性源自于罗马法的“债的相对性”。在罗马法中，债又称为“法锁”，即法律上的锁链。合同相对性原则是合同制度的奠基石。
《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
当然，随着经济、社会的发展和交易的日益频繁，为了适应社会、保护特殊主体的利益，在承认合同相对性规则的前提下，必要的突破合同相对性还是应该允许的，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才能适用。近来，在建筑业市场领域，当事人为追求更大利益或逃避风险，将承包的建设工程非法转包、违法分包，未取得资质等级证书的企业借用他人名义承揽工程或超越资质等级承揽工程的现象非常多，转包人、违法分包人在取得一定利益（如管理费）后，往往对发包人欠付工程款不会积极的主张权利，这直接影响实际施工人的利益，也严重侵害了农民工的合法权益，如果一味强调合同的相对性，实际施工人只能向转包人、违法分包人主张权利，一旦转包人、违法分包人跑了或者找不到人了，实际施工人的法律救济由此落空。
因此只有在转包、违法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为，导致合同无效、相对性弱化的情况下，实际施工人下才可以起诉非合同相对人发包人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

参考文献
[1]冯小光.《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》[N].《建筑时报》,2009-2-9.
[2]黄松有.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》[M].北京：人民法院出版社，2004:6-223.
[3]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[Z],2009-9-29
[4]史琦.《如何正确理解建设工程案件中“实际施工人”》[N].《人民法院报》,2009-12-8(6)
[5]黄剑锋、王爱琴.《保护与限制—论建设工程实际施工人法律地位》[N].《建设工程不动产律师实务》,2009-8: 92.
[6]朱树英.《工程合同实务回答》 [M].北京：法律出版社，2007-3:57.
[7] 韩向前.《建设工程款拖欠与工程质量纠纷问题探析—以合同相对性为基点》[D].西南政法大学硕士学位论文，2008-4.
[8] 曹珊.《论农民工合法权益的保护与合同相对性原则的维护》[N].《建设工程不动产律师实务》,2009-8:28.