《宁波市劳动合同条例》立法后评估报告.doc

《宁波市劳动合同条例》立法后评估报告

你是本文第 537位浏览者    发布日期： 2008-10-24    页面功能：　【字体：大 中 小】【打印】【关闭】

市人大常委会：
    根据市人大常委会的工作要求，市人大常委会法工委经过研究，选择《宁波市劳动合同条例》（以下简称《条例》）开展立法后评估工作，为该法规的修改或废止提供依据。
    本次评估工作的重点侧重于考查《条例》的适用性、可操作性；在保留原有评估模式基础上，增设了第三方委托评估环节，邀请宁波市律师协会、宁波市总工会参加评估，使评估工作的视角更为宽泛。该项工作从2008年3月开始着手部署，并向有关单位下发通知，对立法后评估的目的、内容、时间提出具体要求。3月至6月，市劳动和社会保障局、市律师协会、市总工会各自独立完成评估意见并提交法工委。4月至5月，市人大网站专门开设立法后评估工作专栏，公布评估内容提纲，征求人大代表、市民和社会各界对《条例》的意见和建议。6月至7月，法工委会同内司工委召开了三个座谈会，听取市级有关部门、用人单位、劳动者、人大代表的意见和建议。8月，法工委结合三家评估意见和座谈会讨论情况，形成《条例》评估报告初稿，再行征求市劳动和社会保障局和有关方面意见后，最终定稿。现将评估情况报告如下：
    一、《条例》实施绩效的基本评价
    《条例》于1999年7月30日经市十一届人大常委会第十一次会议通过，1999年12月28日省九届人大常委会第十七次会议批准，并于2000年2月1日开始实施。
    《条例》的实施，标志着我市劳动合同制度建设迈上了一个新台阶，对于推动我市劳动合同制度的深入发展，构建和谐稳定的劳动关系，推进国有企业改革，建立与市场经济相适应的用工机制发挥了积极作用，取得了良好的社会效果和法律效果。具体体现在以下几个方面：
    一是尊重和保障劳动者权益的理念渐入人心，有力地推动了劳动合同制度在我市的全面实施。《条例》依据《劳动法》，就劳动合同的订立、变更、解除、终止、争议解决办法等方面做出了具体规定，切实把保障劳动者合法权益的立法理念融入地方性法规。《条例》的实施较好地解决了长期以来劳动合同制度实施范围不广、用人单位滥用试用期、不履行劳动合同约定义务等问题，使我市劳动合同管理工作走在了全省前列。据劳动部门提供的数据显示：《条例》实施前，全市实行劳动合同制度的企业仅2.36万家，签订劳动合同的职工只有90余万人，截止2007年底，全市实施劳动合同的企业已达7.1万余家，170.73万职工签订了劳动合同，市属及全市规模以上企业劳动合同签订率已达91%以上。
    二是规范企业用工行为，为维护劳动关系当事人双方的合法权益提供法律保障。鉴于《劳动法》对劳动合同的相关规定比较原则，操作性不强的特点，《条例》注重对《劳动法》相关条款的细化和明确，增强行政执法和劳动争议处理过程中的可操作性。司法实践中，在《劳动合同法》出台之前，《条例》是全市劳动争议仲裁案件裁决的主要法律依据，两级法院的相关裁判也基本采信《条例》的相关规定。因此，事实上《条例》已经成为劳动合同双方当事人订立、履行、解除、终止合同的行动指南，更是劳动行政执法和劳动争议案件处理的具体法规依据。
    三是推进企业用工制度改革，为构建与市场机制相适应的稳定和谐的劳动关系，发挥了积极作用。《条例》出台正值我市国有企业转制的关键时期，如何理顺职工劳动关系，推进用工制度的改革，亟需得到法律、法规的支撑。《条例》根据《劳动法》的主要精神，明确了相关规定，为改制企业职工的合法权益提供了保障，推进了国企改革。目前，我市基本形成了企业自主用工、劳动者自主择业的就业市场机制，为我市企业参与市场竞争，促进我市社会经济发展创造了有利条件。
    二、《条例》立法质量的总体评估
    总体上看，《条例》的立法质量较好，符合上位法规定，立法目的明确，制度设计合理，可操作性较强，公众认知度较高，具有较强的针对性、适用性和地方特色，绩效是明显的。
    （一）从立法目的看，《条例》的针对性、前瞻性较强，有鲜明的地方特色。《条例》作为浙江省率先颁布并实施的地方性法规，对推动《劳动法》的全面实施，发挥了积极作用。在《劳动合同法》生效之前，《条例》关于劳动关系中涉及的各项权利义务和争议解决机制等规定，既符合上位法的规定，又较好地解决了地方面临的实际问题，具有较强的针对性和鲜明的地方特色。
    （二）从立法技术看，《条例》的适用性、可操作性较强，具备一定的刚性。《条例》充分借鉴和吸收市政府制定的《宁波市劳动合同制度实施办法》的经验，在制度设计方面比较成熟，也符合宁波的实际情况，实践操作也比较理想。《条例》出台后，市政府及有关部门根据《条例》的规定出台了若干办法，如市政府制定的《宁波市劳动合同条例实施细则》（2002年市府令第100号），就是《条例》配套措施中最重要的内容。此外，在社会保险方面，有《关于印发宁波市职工低标准养老保险暂行办法的通知》（甬政发〔2006〕25号）、《关于印发宁波市外来务工人员社会保险暂行办法的通知》（甬政发〔2007〕101号）、《宁波市外来务工人员社会保险实施细则》（甬劳社办〔2007〕222号）等若干规定。这些政府规章及规范性文件，为《条例》的普遍适用创造了条件。
    （三）从法律效果看，《条例》的社会认同度较高。作为一部涉及劳动者切身利益的地方性法规，受到了广泛的社会关注。一些用人单位自《条例》实施之日起，迅速对本单位的劳动合同进行规范，按照《条例》规定重新签订或者补签劳动合同，使劳动者从中得到实实在在的利益，并开始注重运用法律手段维护自身合法权益，《条例》因此成为解决我市劳资纠纷的重要法律依据，得到当事人、法院、仲裁机构的普遍认同，这在地方性法规中还是不多见的。
    三、关于《条例》具体制度的分析和评价
    （一）《条例》与《劳动合同法》存在不一致的有关规定
    《条例》以《劳动法》及有关法律、法规的规定为依据。但随着社会的发展和客观情况的变化，劳动合同制度需要进一步完善。2007年6月29日，《劳动合同法》由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，自2008年1月1日起施行。经过对照，我们认为，《条例》的多数内容与《劳动合同法》一致。评估中，市劳动和社会保障局的同志也反映，在《劳动合同法》的起草过程中，国家相关部门专门向他们调取了《条例》的相关资料，并在立法中参考吸收。同时，我们也看到，《条例》的若干条款存在与《劳动合同法》不一致之处，且相比之下比较滞后。我们按照《条例》的体例结构，简要就《条例》与《劳动合同法》等上位法及若干客观情况不适应的内容汇总如下：
    1.关于总则
    （1）《条例》的适用范围。《劳动合同法》在《条例》规定的用人单位基础上增加了“民办非企业单位”，相对于《条例》所确定的调整对象，扩大了适用范围。
    （2）《条例》的原则。《劳动合同法》增加了合法、公平、诚实信用原则。
    （3）用人单位劳动规章制度的建立。《劳动合同法》把建立和完善规章制度作为用人单位的法定义务，对其制定、实施、公示等程序均做了相应规定。《条例》对此没有规定。
    （4）协调劳动关系三方机制。《劳动合同法》明确规定县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业代表建立三方协调机制。《条例》对此没有规定。
    （5）工会的职能。《劳动合同法》进一步强化了工会的权力和责任。《劳动合同法》规定，集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。此外，《劳动合同法》还规定，“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”，允许工会作为一个法律实体，来进行具体的仲裁和诉讼，这是各级工会职能上的一个巨大转折。这些都是《条例》未规定的。
    2.关于劳动合同的订立
    （1）劳动合同必备条款。《条例》第八条关于劳动合同必备条款中的“劳动纪律”、“劳动合同终止解除的条件”、“违反劳动合同应承担的责任”等内容，《劳动合同法》未作规定，但《劳动合同法》增加了劳动者双方的基本情况、工作地点、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等条款。同时，《条例》规定的“违反劳动合同应承担的责任”包括违约金，而《劳动合同法》原则上限制约定由劳动者承担违约金。
    （2）已形成劳动关系而未订立书面劳动合同的情形。《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”；对已形成劳动关系而未订立书面劳动合同的，则规定“应当在一个月内订立书面劳动合同，”言下之意，超过一个月的最后期限，将追究用人单位的法律责任。《条例》未进行规定。
    （3）订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》增加了订立无固定期限劳动合同和视为无固定期限的情形，即“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”、“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”等规定。《条例》未进行规定。
    （4）劳动试用期。《条例》同《劳动合同法》关于试用期规定的冲突，具体体现在四点：一是试用期长短的限定。《条例》规定，劳动合同期限不满六个月的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上不满三年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限在三年以上不满十年的，试用期不得超过三个月；劳动合同期限在十年以上的，可以约定超过三个月的试用期，但最长不得超过六个月。《劳动合同法》规定，劳动合同不满三个月或者以完成一定任务为期限的劳动合同，不得约定试用期；劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；劳动合同期限在三年以上的或者无固定劳动合同的，试用期不得超过六个月。二是试用期的次数。《条例》规定：“已在本单位工作六个月以上的劳动者，不再实行试用期”，而《劳动合同法》则规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。三是试用期内劳动合同解除条件和时间。《条例》规定，在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》则规定在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。四是试用期约定不明确的情形认定。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而《条例》则无此规定。
    3.关于劳动合同的终止、变更、解除、中止
    （1）劳动合同终止的情形。《劳动合同法》规定了六种法定终止的情形，取消了约定终止，不再允许劳动合同当事人在劳动合同中约定终止事由。而《条例》则设定了约定终止的情形。同时，《条例》规定“劳动合同期满即行终止”，但《劳动合同法》增加了限制条件：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。此外，《劳动合同法》对劳动合同期满终止合同的，规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同外，仍需要支付经济补偿金，《条例》则规定国有企业、城镇集体企业和外商（含港、澳、台）投资企业的劳动合同终止后，用人单位发给劳动者的与经济补偿金类似的生活补助费，按国家和省有关规定执行。事实上，作为生活补助费发放依据的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》和《浙江省中外合资经营企业劳动人事管理条例》分别于2001年10月6日和2001年9月3日被国务院、省人大常委会明文废止。之后，劳动者的相应生活补助费已不再计发。
    （2）劳动合同解除的条件。与《条例》相比，《劳动合同法》在劳动合同解除情形上增加了以下内容：一是扩大了因用人单位过错，劳动者单方解除劳动合同的权限。《劳动合同法》第三十八条虽未规定在试用期内劳动者可以随时解除劳动合同，但增加了用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位等劳动者解除合同的情形。二是增加了因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同的权限。如“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，同时对职工兼职、欺诈等解除劳动合同的条件也作了明确规定。三是放宽了经济性裁员的条件。相比《条例》第二十一条的规定，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”；“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”等条件，同时，对经济性裁员也作了必要限制，规定了优先留用三类人员，重新招用人员时，被裁减人员有优先就业权等内容，使裁员条件向弱势群体倾斜，遵循社会福利原则。四是增加了不得解除劳动合同的情形，如“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”等。
    4.关于经济补偿部分
    《条例》第二十八条至第三十一条对经济补偿金作了规定。相比《劳动合同法》，《条例》的规定显得相对单薄。
    （1）用人单位支付经济补偿金的情形。除《条例》规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形外，《劳动合同法》增加了以下情形：“用人单位支用人单位规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益，劳动者因此而解除劳动合同的；因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满解除劳动合同”等情形。
    （2）经济补偿金的补偿标准。《条例》规定劳动者在用人单位工作年限每满一年发给一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月，不足一年的支付一个月。《劳动合同法》则进一步明确：“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，”《劳动合同法》的规定更符合公平原则。另外，《劳动合同法》对高工资收入者的经济补偿从补偿年限和补偿基数两方面进行了限制，这也是《条例》没有规定的。
    （3）关于经济补偿金的限制。《条例》规定了两种限制情形，即“在用人单位提出解除劳动合同，并经与劳动者协商一致的”和“劳动者不能胜任劳动合同约定的工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位据此解除劳动合同的”，用人单位在上述两种情形下，支付经济补偿金最多不得超过十二个月，但按照《劳动合同法》的规定，上述两种情形下支付的经济补偿金已经取消了十二个月的限制。
    （4）经济补偿金中的月工资计算标准，《条例》第三十条规定的月工资补偿基数计算标准，是指劳动者履行正常劳动义务的十二个月实得月平均工资，劳动者实得月平均工资低于用人单位月平均工资的，按用人单位月平均工资的标准支付。而《劳动合同法》规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
    5.关于劳动合同管理和争议处理
    《条例》对合同管理和争议处理比较重视，单独用一章做规定。在实施多年后，《条例》相关内容随着上位法的调整，出现了一些新情况：
    （1）劳动合同鉴证制度已经废止。《条例》规定了劳动者申请劳动合同鉴证的情形，但《劳动合同法》鉴于劳动部下发的《劳动合同鉴证实施办法》已废止，对劳动合同鉴证未作规定。
    （2）鉴于《职工奖惩条例》已经废止，《条例》第三十四条规定的辞退、除名、开除等内容，在实践操作中已经没有法律意义。
    6.关于法律责任

    （1）《条例》第三十八条规定：“因用人单位的原因未按时与劳动者签订（续订）劳动合同的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，按照每个劳动者每月一百元的标准对用人单位处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。用人单位未将劳动合同文本交给劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正；拒不改正的，按照前款的规定处罚 。”《劳动合同法》第八十二条则规定了每月支付二倍工资的惩罚性赔偿内容，未设行政处罚。
    （2）《条例》第三十九条规定：“用人单位招用劳动者时，收取、变相收取抵押金（物）或者其他证件的，由劳动行政部门责令限期退还，并可对用人单位处以五千元以下罚款。”《劳动合同法》第八十四条则规定对相应违法行为以每人五百元以上二千元以下的标准给予处罚。
    （3）《条例》第四十三条规定，劳动者违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿用人单位为劳动者本人支付的培训费用，《劳动合同法》第二十二条则规定“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
    除上述内容外，《条例》对一些新型劳动关系，如集体合同、劳务派遣、非全日制用工等制度均没有涉及。
    （二）《劳动合同法》未作规定，体现《条例》地方特色的若干规定
    《条例》也有一些条款和内容是《劳动合同法》没有涉及或规定比较原则的，《条例》的该部分规范体现了立法的地方特色，很好地发挥了地方性法规拾遗补缺的作用，仍应保留适用。这些条款 主要有：
    1、《条例》第十条第二款“复员、转业军人初次就业，如果本人提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，第二十六条“劳动者应征入伍的，劳动合同中止履行，待劳动者服役期满回原用人单位后，原劳动合同继续履行”，第二十七条“劳动者因涉嫌违法犯罪，其人身自由受到限制期间，用人单位可以中止劳动合同的履行，待有关机关对其审查终结后，再按照本条例有关规定依法解除劳动合同或者继续履行劳动合同”等规定，都是《条例》针对特定人群的劳动关系的处理规定，在实际工作中有很强的操作性，特别是前两条规定，对我市作为双拥模范城市做好双拥和军民共建工作具有积极意义，确有必要做出专门的规定。
    2、《条例》对续订或变更劳动合同及劳动合同期满终止时的劳动关系处理的规定。《条例》第十五条规定了用人单位在合同期满三十日前将终止或续订劳动合同的意向书面通知劳动者；第十六条规定了劳动合同期满，因用人单位原因未办理终止或者续订手续而形成事实劳动关系的，原劳动合同自动续延，用人单位应当及时与劳动者办理续订劳动合同的手续；第十七条规定当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方应当在收到书面要求十五日内作出书面答复，双方未达成一致意见的，原劳动合同继续有效。上述条款是《劳动合同法》所没有涉及的，在实际工作中上述情形还是需要规范的。因此，劳动行政部门建议，《条例》中这些规定还是有必要的。
    3、《条例》第三十四条规定：“终止或者解除劳动合同以及用人单位依照国家有关规定对劳动者作出辞退、除名、开除的决定后用人单位应在劳动者履行完必要手续的十日内向劳动者出具《终止（解除）劳动合同证明书》，发放《劳动手册》等证件，并将其档案转递到其户籍所在地的劳动行政部门指定的机构或者新的用人单位，劳动者凭上述证件按有关规定办理失业登记或者流动（转移）手续。”该条款是对劳动合同管理和劳动关系转移的具体规定，在实际运用中很受用人单位和劳动者的欢迎。《劳动合同法》中对此种情形的规定是“用人单位应在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”两者比较而言，《劳动合同法》的规定比较原则，《条例》的规定操作性很强，对劳动关系流动程序作了明确规定，在实际操作中与其他劳动关系流动手续连接紧密，方便了用人单位的劳动合同管理，但是，《条例》规定十日内办理相关手续与《劳动合同法》规定的十五日内不一致，应按《劳动合同法》的规定执行。
    四、结论意见
    通过评估，我们认为，《条例》是在国家没有制定《劳动合同法》的前提下，为贯彻落实《劳动法》，加大劳动合同制度工作力度的历史背景下制定的，八年来，《条例》以鲜明的地方特色、一定的操作性、适用性，为构建我市稳定和谐的劳动关系发挥了十分重要的作用。但是，随着《劳动合同法》的实施，《条例》除少数条款还有地方特点和实用价值以外，多数内容已被涵盖，与上位法存在冲突的条款也较多，但我们的结论意见是：短期内《条例》不宜废止和修改。理由是，目前国务院正在制定《劳动合同法实施条例》，草案已向社会公布征求意见，因此，全面修改《条例》的时机还不成熟。为确保我市劳动合同管理工作的稳定持续，建议在国务院《劳动合同法实施条例》出台前，《条例》暂不废止或修改，应当继续执行。凡《条例》与《劳动合同法》规定不一致的，按照《劳动合同法》执行；凡《劳动合同法》规定不明确，而《条例》有明确规定的，在修改或废止前继续适用。待《劳动合同法实施条例》出台后，再视情对《条例》作出修改或废止决定。
    以上报告，请予审议。

来源：法工委
作者：陆颖雯
责任编辑：郑乾君
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