建筑施工企业管理人员继续教育讲义(2011.11).doc
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1、 建筑施工企业管理人员继续教育讲义建筑施工企业管理人员继续教育讲义-相关法规知识(相关法规知识(2011.11)第一章第一章 我国法律体系与民法基本制度我国法律体系与民法基本制度 一 法律体系(部门法体系)我国的法律体系通常包括下列部门 1.宪法 2.民法:民法通则、合同法、担保法、物权法等 3.商法:公司法、企业法、保险法、票据法 4.经济法:包括建筑法、招标投标法、一系列税法、产品质量法等 5.行政法 6.劳动法与社会保障法:劳动法、安全生产法、消防法等 7.自然环境与环境保护法:土地管理法、环境保护法、环境影响评价法、噪音污染环境防治法等 8.刑法 9.诉讼法:民事诉讼法、仲裁法等 二、
2、法的形式(法的等级效力)1、宪法 2、法律 3、行政法法规 4、地方性法规 5、行政规章,包括部门规章和地方政府规章 6、最高人民法院司法解释规范性文件 7、国际条约,如建筑业安全卫生公约等 注:最高人民法院关于适用合同法若干问题的司法解释(一)第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其委员会制定的法律和国务院制定的法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”三、民事法律关系主体(民事主体)注:了解民事法律关系主体之前,要注意法律体系与法律关系完全不同。法律关系是由法律关系主体、客体和内容三个要素构成,缺少其中一个要素就不能构成法律关系,它包括民事民事法律关系法
3、律关系、行政法律关系、劳动法律关系、经济法律关系、工程建设法律关系。工程建设法律关系。1、公民(自然人)要注意公民作为民事主体,是指能通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务,并具有民事行为能力的人。2、法人 是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。民法通则把法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。根据组织形式不同。可以将企业法人分为公司法人和非公司法人。(要注意不是所有的企业都是法人)法人的法定代表人或法人代表与法人的代理人不同。法定代表人的代表权来源于法律 和法人的章程,而代理人的代理权来源于法人的授权-法人的授权则是通过其法定代表人
4、进行的。3、其它组织(非法人组织)是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。分公司(领取的是营业执照营业执照)是最典型的非法人组织,它不具有法人资格,其民事责任由公司(即分公司的设立者,领取的是法人营业执照法人营业执照)承担。分公司与子公司的根本区别在于:分公司不具有法人资格,不能独立承担民事责任,其民事责任由总公司承担;子公司则具有法人资格,依法独立承担民事责任。总公司分公司,母公司-子公司 四、代理制度 1、代理 是指代理人在代理权限内,以被代理人名义实施民事法律行为。代理涉及三方当事人:被代理人、代理人、代理关系的第三人 1)被代理人(即本人)-由他人代为实施民事行
5、为的人,如建设单位 2)代理人-以他人名义或自己的名义为他人实施民事行为的人,如工程监理单位。3)第三人与代理人实施民事行为的人,如承包单位。自然人和法人均可成为代理人,但法律对代理人资格有特别规定的除外。狭义的代理是指直接代理,广义的代理既包括直接代理,又包括间接代理。2、代理的种类 1 1)委托代理)委托代理 包括内部委托代理和外部委托代理(指出 P5 委托代理部分的例子)注意点:实施委托代理时,委托书授权必须明确。否则被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。合同法规定:委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务,也可以根据委托合同法规定:委托人可以特别委托受托人处理一项或数项
6、事务,也可以根据委托书委托受托人处理一切事务。书委托受托人处理一切事务。委托代理事项必须合法。“若代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”2)法定代理 3)指定代理 3、无权代理和表见代理 无权代理,指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止。合同法规定:行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人行为人承担责任。民法通则规定:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为为他人造成损害的,由第三人和行为
7、人负连带责任。合同法规定了表见代理制度:行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。注:构成表见代理须具备的要件:1)无权代理人须以被代理人的名义进行活动。2)无权代理人与相对人之间的民事行为,须具备成立的有效条件。3)客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形 4)相对人须有善意且无过失。(“善意”是指不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权)五、诉讼时效制度 1、诉讼时效 注意点:1)超过诉讼时效期间,在法律上发生的效力是权利人的胜诉权消灭,即丧失请求法院保护的权利。2)诉讼时效主要适用于各种财产性质的
8、请求权。2、诉讼时效期间的种类 1)普通诉讼时效-2 年,法律另有规定的除外。2)短期诉讼时效-1 年(适用情形见 P6-7)3)特殊诉讼时效-4 年。国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为 4 年。4)最长诉讼时效(权利的最长保护期限)-20 年 3、诉讼时效期间的起算 从知道或者应当知道权利被侵害时起算。(其计算方法见 P7)4、诉讼时效期间的中止和中断 在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期
9、间重新计算。注意:注意:诉讼时效期间的中止和中断是不同的概念,发生的条件也不同。当权利人达到法定期限仍未行使权利时,法律将不再保护其权利。但是,如果当事人已经在行使权利,就应当重新计算诉讼时效期间,即诉讼时效中断。导致诉讼时效中断的情形:1)起诉或向法院申请支付令或向仲裁机构申请仲裁等 2)债权人提出要求 包括直接向债务人、或向债务保证人、或向债务人的代理人、或向财产的代管人主张权利。注意:权利人应当保全有关证据。诉讼时效的中断不受次数限制,但是要受到 20 年权利最长保护期限的限制。3)债务人同意履行义务 第二章第二章 建筑市场基本法律制度建筑市场基本法律制度 建筑施工许可制度 建设工程企业
10、资质等级许可制度 建筑业专业人员执业资格制度 建设工程发包制度 建设工程承包制度 建设工程监理制度 建筑施工许可制度 我市办理建筑工程施工许可证的法律依据:建筑法、招标投标法、广东省建设工程监理条例、建设工程安全生产管理条例等,由建设单位作为申报人。要点:建设单位申领施工许可证应具备的法定条件(P911)汕头汕头:1、已经办理该建筑工程用地批准手续,在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证。2、需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求 3、已经依法确定具备资质和安全生产许可证的建筑施工企业。4、有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已经按规定进行了审查。5、有保证工程质量和安全的具体措
11、施,已办理建设工程质量监督注册登记手续和安全监督委托手续,安监站已检查工地安全设施并签发了建设工程施工前期安全施工登记表。6、建设资金已经落实 7、工程项目已办理建设工程施工交易备案,并按规定程序选定了合格的施工企业和监理单位,签署了施工合同和监理合同。8、已缴交工程质量监督费、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项用费、定额费、劳保费、档案保护费等费用。9、属下列工程的,还应办理白蚁防治手续:1)体育馆等重要公共建筑 2)机关、学校、宾馆、医院、仓库等建筑物 3)10 层以上(含 10 层)的高层建筑 4)单层建筑面积在 5000平方米及以上,或多层建筑面积 1 万平方米及以上的厂房(不含钢结构
12、厂房)。10、法律行政法规规定的其它条件。如按规定需要进行消防设计的建筑工程,其消防设计图纸须经公安消防机构审核合格。建设工程企业资质等级许可制度 建筑法 规定:”从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”即在建设工程施工合同中,如果建筑施工企业不具有相应的即在建设工程施工合同中,如果建筑施工企业不具有相应的资质等级,就意味着不具有签资质等级,就意味着不具有签订合同的主体资格,合同应当认定为
13、无效。订合同的主体资格,合同应当认定为无效。(P201案例6)建筑业专业人员执业资格制度 注意点:注册执业人员在执业过程中应遵守如下规定:1)不得以个人名义私自承接业务 2)不得同时受聘于两个以上单位执行业务 3)不得准许他人以本人名义执行业务。注册建筑师与注册建造师的区别 注册建筑师是在一个建筑设计单位内执行注册建筑业务的人员,是设计院的建筑师注册资格,主要服务于建筑设计,属于设计者;而注册建造师是从事建设工程项目总承包和施工管理关键岗位的专业技术人员,主要服务于工程总承包单位,属于管理者。建设工程发包制度 要点:要点:一、相关规定一、相关规定 1、建设工程应当依法招标 2、提倡实行工程总承
14、包 3、禁止将建设工程肢解发包和违约指定采购 二、建设工程发包方式 1、招标发包 2、直接发包 三、建设工程的总承包方式 1、工程总承包。指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。建筑法规定建筑法规定:建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。2、施工总承包。主要特征是设计、施工分别由两家不同的承包单位承担。四、肢解发包的含义及其后果 根据建设工程质量管理条例规定,肢解发包肢解发
15、包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分给不同的承包单位的行为。这一行为容易造成管理秩序混乱、责任不清,进而严重影响工程安全和质量。五、发包单位指定承包单位采购而应承担的法律责任 承包单位依据合同约定有权采购的建筑材料、建筑构配件和设备,如果发包单位指定承包商采购,将构成违约,承包单位有权拒绝;如果由于发包单位指定的建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准造成建筑工程质量缺陷的,发包单位应当承担过错责任。建设工程承包制度 一、相关规定 1、建设工程承包单位的资质等级许可制度 2、可实行联合承包 3、禁止转包 二、建筑法对联合承包的有关规定 大型建筑工程或者结构复杂的建筑
16、工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的对方对承包工程的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。三、“转包”的含义、主要特征、可能后果及建筑法的相关规定 转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其它单位承包的行为。(P148)转包的主要特征:转包方往往仅从受转包方收取一定比例或数额的管理费,不按照其与发包方的合同约定进行工程建设。可能产生后果:受转包方偷工减料、管理不善、导致工程质量和安全事故频繁发生。
17、建筑法规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建设工程分包制度 一、建设工程分包单位的资质等级许可制度 建筑法 规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位。建筑企业资质管理规定:承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其它 建筑业企业。二、总承包单位与分包单位的连带责任(P244-245 案例 33)建筑法规定:建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定
18、对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。注意点:注意点:建设单位虽然和分包单位没有合同关系,但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时,建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任,也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任,分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分,应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定;一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的,有权向另一方追偿。三、禁止违法分包(违法分包的情形见 P17)建设工程监理制度 一、建设工程监理的含义(P17)二、实行强制监理的建设工程范围(P18-19)三、
19、工程监理单位资质等级许可制度 注意有关禁止性的规定:(P19)四、工程监理的依据 1、法律、法规法律、法规,包括建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等 2、有关的技术标准有关的技术标准,包括强制性标准和推荐性标准 3、设计文件设计文件 注意它不仅是施工的依据,也是监理的依据。工程监理人员如果发现施工不符合设计要求,应当要求施工单位改正。同时,工程监理人员如果发现工程设计有瑕疵,依法有义务向建设单位报告要求设计单位改正。4、建设工程承包合同建设工程承包合同 五、工程监理的内容 根据建筑法的有关规定,工程监理的内容可以概括为工程监理单位对承包单位在质量、工期和资金使用等方面的监督
20、,即实践中所谓的“三控制”。建筑法特别强调,实施建筑工程监理前,建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限,书面通知被监理的施工企业。六、工程监理的权限(P20)七、工程监理单位应当遵守的强制性法律规定(P2021)1、工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。2、工程监理单位不得转让监理业务 3、工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任 4、工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与
21、承包单位承担连带赔偿责任。第三章第三章 建设工程招标投标制度建设工程招标投标制度 相关链接:招标投标法1999.8.30 全国人大通过,2000.1.1 起施行,2009.2 全国政协委员王生铁提出关于修订中华人民共和国招标投标法的提案。一、建设工程招投标概述 一)建设工程招投标的基本概念 1、建设工程招标-是指发包人率先提出工程的条件和要求,发布招标广告吸引或直接邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择承包人的行为。2、建设工程投标(P22 第二段)注注:合同法规定,招标人发布招标公告的行为属于邀约邀请,据此,投标人投标的行为属于要约,招标人发出中标通知书的行为属于承诺。二)建设工程的招
22、标投标当事人和其它参与人 1、建设工程的招标投标当事人(建设工程的招标投标活动主体)招标人 投标人(注意非企业法人的其它组织通常不能成为建设工程施工和勘察、设计投标主体)2、建设工程招标投标其它参与人 招标代理机构 评标委员会 三)建设工程项目招标范围和规模标准 1、建设工程项目招标范围 1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。3)使用国际组织或者我国政府资金的项目 2、建设工程项目招标规模标准 1)施工单项合同估算价在 200 万元人民币以上的;2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 100 万元人民币以上的
23、;3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在 50 万元人民币以上的;4)单项合同估算价低于第 1)、2)、3)项规定的标准,但项目总投资额在 3000 万元人民币以上的。四)建设工程招投标的基本法律要求 1、禁止规避招标 招标投标法规定!任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者一其它任何方式规避招标。实践中规避招标的方式:实践中规避招标的方式:1)采取化整为零;2)虚假招标,如利用设置巨额投标保证金等不 合理的条件排斥潜在的投标人;3)表面招标,实际已暗中确定承包人等!违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化零为整或者以其它任何方式规避招标的,
24、责令期限改正,可以处合同项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予处分。2、遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则(即招投标活动的四项“基本原则”)1)公开原则的要求(P25)2)公平原则的要求(P25)3)公正原则:要求招标人对所有的投标竞争者都应平等对待,对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收,与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。招投标人双方在投标活动中的地位平等。4)诚实信用的原则,是民事活动的一项基本原则,招标投标活动中以订立采购合同为目的的民事活动也
25、适用这一原则。3、国家依法对招标投标活动实施监督 我国对招标投标活动进行监督管理的部门有:国家计委、行业行政主管部门、建设行政主管部门、外经贸行政主管部门。即由多个部门分别进行监督管理。二、建设工程招标 一)建设工程招标必备条件 招标投标法规定:“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,应当在招标文件中如实载明。”工程建设项目施工招标投标办法规定,依法必须招标的工程建设项目应当具备下列条件才能进行施工招标:1)招标人已经依法成立;2)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;3)招标范围、招标方式和
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