论我国的解雇保护制度.doc

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论我国的解雇保护制度
——以我国劳动合同解除为视角

朱金超 S11500225 法律硕士（法学）

论我国的解雇保护制度
———以我国劳动合同解除为视角
一、基本概念
按消灭劳动关系动议提出方的不同，劳动关系双方权利义务的终止大体上可以分为解雇与辞职两种，在西方国家解雇是指雇主主动消灭劳动关系的一种情形，解雇一词源自英文“dismissal”，指雇主根据自己的意愿向被雇佣的劳动者表示终止劳动契约 王益英 黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》 中国人民大学出版社，2001年版474页。
。
我国的劳动法规没有使用解雇这个概念，而是使用了“劳动合同解除”这个概念 有人认为我国语境下的解雇应该包括“劳动合同终止”“劳动合同解除”这两个概念，参见 邓文娟《劳动关系中管制思考》载于《理论研究》2011年5月。作者认为从解雇的单方行为的性质出发解雇理应只限于劳动合同的解除。
。劳动合同的解除是指在双方订立劳动合同后，全部履行完毕以前，由于种种原因双方当事人提前终止合同效力的法律行为，可以分为法定解除与协商解除两种。
显然在内容上我国的“劳动合同解除”比解雇的概念外延要大，解雇在中国语境下也应该明确为用人单位单方主动解除劳动合同关系，而不包括《劳动合同法》第36条协商解除合同的情况。
解雇保护是对雇主解雇权的限制，通过立法明确各种情况下雇主行使解雇权的具体情形，借以限制雇主的解雇权，进而保护劳动者的合法劳动权益。
二、 解雇保护的理论基础
劳动法作为社会法的一部分，显然更多地具有了社会法的性质，与传统的调整平等主体之间法律关系的民商法等私法具有诸多不同，无论在价值理念还是基本原则上都有较大的差异。当然与刑法、行政法等公法在价值追求、法的原则上也有较大的不同。
社会法的立法，在作者看来更多的是价值的选择，而在此基础之上的制度构建则是将已经确认的优先价值法律化。劳动立法就是在保护劳动者的权益与用人单位经营效率的衡平，或是在某一特定时期的倾斜保护。对于解雇问题的分析也因各个国家在经济发展的不同阶段采取了不同的态度。也基本上形成了几种主要的观点。 参见往皎皎：《解雇保护制度研究——以解雇要件为重心》

（一）、解雇自由论
认为在劳动力市场上雇主与雇员具有经济理性的自由平等的交换关系，只有赋予雇主完全自由的解雇权利才能保证生产的进行。如限制解雇则会导致生产效率低下给社会经济的发展造成实质的损失。认为雇主为了对其事业负责必须为一切计算与营运此乃系维持资本企业制之基本原理，雇佣与解雇均系雇主经营自由之基本内容应不受任何干预。此种理想系源自民法契约自由原则而忽视了劳动者权益的保护。
（二）、禁止解雇权滥用论
解雇权滥用说认为，在一般情况下，劳动者唯一的生存资本来自于受雇所得的薪资，一旦被解雇，很难找到新的工作，生活将会陷入困境；与之相反，用人单位却比较容易找到新的（补充）劳动者，所以，没有合理理由，解雇是无效的。解雇权滥用说作为解雇保护法理基础的国家主要是日本。此说基本上仍然肯定解雇自由权但以禁止滥用作为对解雇自由的一种抑制。

（三）、正当理由说
正当事由说（good cause）认为，用人单位的解雇权应受到劳动者生存权和劳动权的限制，用人单位非有正当事由不得解雇劳动者。所谓正当事由主要包括：在社会的一般理念中，劳动者本人或其行为严重扰乱用人单位经营秩序或严重损害用人单位的利益，或者继续雇用劳动者与用人单位的紧急需要相对立。正当事由说要求对解雇行为进行严格约束，是对解雇自由说的扬弃，同时也是对解雇自由原则的根本修正。
劳动合同制度实际上并不仅是市场主体的个体行为，而是关涉社会生产秩序的正常运作，应由国家进行社会性干预，偏重对较为弱势一方的劳动者利益维护以达成实质公正，在维护微观的劳动合同关系稳定的同时，保持更为抽象宏观的社会化公益和社会秩序的稳定。从这个角度讲，正当理由说应该成为我国解雇保护应该坚持的理论基础。
三、我国现行制度
2008 年1月1日开始实施的《劳动合同法》标志着我国的解雇保护制度进入一个新的历史发展阶段。在我国由计划经济走向市场经济的时代背景下，由一种统一的国家用工形式开始向企业自主用工转变，解雇与解雇保护的法律实践在我国开始展开。
我国劳动合同法对解雇制度进行了重大调整。劳动合同解除的条件更为格，劳动关系解除可以分为双方解除与单方解除，用人单位的单方解除中，又可分为过错性解雇与非过错性解雇。对于过错性解雇与非过错性解雇处于倾斜保护的目的出发而建构了不同的制度。
（一）、过错性解雇
所谓的过错性解雇，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为，同时被辞退的劳动者不享有经济补偿金。《劳动合同法》第 39 条规定了 6 种过错性解雇的情形，以较严格的方式对解雇理由进行限制。
1、试用期解除
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。“录用条件”必须事先设定，否则用人单位是难以证明雇员不符合录用条件的。在试用期间，用人单位对劳动者从各个方面进一步作全面的严格的考查，发现有不符合合同条款或有关规定，或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的，用人单位有权解除劳动合同。
2、严重违规解除
劳动者严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序，严重违反操作规程，给用人单位造成经济损失等，用人单位都有权根据本单位的规章制度解除其劳动合同。但是，用人单位据以解除劳动合同的规章制度必须是合法有效的，即在制定主体、内容、程序上都是合法的，只有合法有效的规章制度才是用人单位与劳动者双方所必须遵守的。这一款相对于劳动法的规定更为严格，对于严重违纪的员工，也加强了解雇保护。
3、严重失职、营私舞弊解雇
严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。劳动者坚守工作岗位，尽心尽责地工作，按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。劳动者擅离岗位，工作上玩忽职守，损公肥私，给用人单位经济上造成巨大损失的，用人单位有权解除劳动合同。
4、利益冲突解雇
“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”作为用人单位可以解除劳动合同的情形之一，是劳动法中没有，劳动合同法新增的一种过错性解雇。
5、劳动合同无效解雇
“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”用人单位有权解除劳动合同。这是在诚实信用原则下的必然要求，也为社会公序良俗所不容。在此情况下，单位具有单方解除合同的权利。
6、刑事责任解雇
关于解雇制度的程序及解雇理由，不仅仅涉及到用人单位和劳动者双方的权益，当危及社会安全，公共秩序时，公法将予于介入。
（二）、非过错性解雇
指劳动者无主观过错，但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。因为在此种情况下，劳动者并不存在主观过错，因此用人单位在解除劳动合同时要受到诸多方面的限制。
1、 解雇理由上
不仅有正面的解雇理由（《劳动合同法》第四十条），还存在着反向的禁止解雇的情形（《劳动合同法》第四十二条）。这就为用人单位随意解雇设定了严格的限制。
2、 解雇程序上
首先，提前通知个人的义务“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。其次，《劳动合同法》规定的通知工会的义务：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”
3、 解雇的救济权
（1）、程序上的救济：包括解雇前的救济：《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”。解雇后的救济：《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”劳动者享有要求继续履行劳动合同的权利。
（2）、经济上的救济：首先，劳动者获得经济补偿。这在《劳动合同法》第四十六、四十七条作了详细规定。其次，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同时，劳动者有权要求用人单位支付规定的赔偿金。
对于非过错解雇保护的如上措施更为明显的体现了我国对于劳动者权利的侧重保护，给予劳动者较为体系化的制度保障。

结 语
随着我国产业升级、经济社会转型以及国家构建和谐社会目标的确定，对于劳动者权益维护只会逐渐加强，不会减弱，因此，作为劳动合同相关制度之有机组成部分的解雇保护制度是必不可少的制度。我国劳动合同立法已经取得了阶段性成果。
但是在实际的执行过程中还有一些问题，比如，解雇的程序规定从总体上讲还有待细化，在解雇过程中，劳动者所享受的权利还需明确化，劳动者在解雇过程中的参与权，听证权等等权利也要得到更好地保护。同时还要在用人单位违法解雇的责任人承担上作出完善。
总之就是在对劳动者倾斜保护的规定下，以更加完善的制度，更加细化的规范，真正保护到劳动者的权益，保障人民劳动权的实现。

参考文献
【1】王益英 黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》 中国人民大学出版社，2001年版。
【2】邓文娟：《劳动关系中管制思考》载于《理论研究》2011年5月。
【3】王皎皎：《解雇保护制度研究——以解雇要件为重心》。
【4】于莹莹：《我国解雇保护制度探析》载于《法治在线》。
【5】董保华 刘海燕：《解雇保护制度研究》，中国劳动保障社会出版社2005年4月版。
【6】赵一波：《<劳动合同法>对解雇保护制度的认知理性》载于《常熟理工学院学报》， 2009年9月第9期。

【7】严 瑕：《劳动合同解雇保护制度比较研究》载于《法治与社会》2009年3月。
【8】石美月：《中外劳动合同立法比较研究》，法律之星，2008（12）。
【9】郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》中国政法大学出版社，2008.