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肖像权侵权的相关问题
一、 肖像权的内容：
肖像权是一种人格权（法人或其他单位无人格权），它包括精神利益和财产利益两个方面。任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能，肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。肖像权的权能有以下七种，其中积极权能有：拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有：（肖像）利益维护权、禁止侵害权
肖像权侵权是指未经肖像权人许可，以营利为目的使用肖像的侵犯了他人的肖像权，常见的表现以赢利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等。
肖像权侵权责任承担方式、赔偿标准(经济赔偿、精神损害赔偿);
通常肖像权人可以主张停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失(经济损失赔偿、精神损害抚慰金)。人民法院通常根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任，即法官根据具体案情及分类的考量因素自由裁量。
二、 实务难点
1、 肖像权侵权是否一定要以“以羸利为目的”？
“以羸利为目的使用他人的肖像”显然是侵犯了肖像权的财产利益，但是肖像权不仅包括财产利益，也包含精神利益。现行民法对肖像权的保护范围过于狭窄：第一，仅保护肖像权的使用权；第二，仅加责于赢利性使用。对于以非营利为目的，为人格侮辱或者造谣诽谤等目的使用他人肖像权的行为，《民法通则》第一百条的规定没有问津。
出于保护肖像权的精神利益，该条当今理论界已经基本认同以赢利为目的并不是肖像权侵权的必要构成要件，但是在实务界，两种观点仍然流行在不同的地方法院（见《 “以营利为目的”与肖像权侵权责任认定－以案例为基础的实证研究 》）。
2、 新闻报道与（隐性）广告宣传
一般来说，在新闻报道中使用相关人物的肖像，能够使观众或者读者全面真切地了解事实，符合社会公众利益的需要，属于肖像权的合法使用，不构成侵权。例如：为新闻报道需要使用具有新闻价值人物的肖像如政治家、外交官、知名学者、艺术家、运动员，可以认为是对肖像权的合理使用，新闻人物不得以侵犯肖像权为由提出诉讼
3、 肖像权的“合理使用”
依学界通说，为了社会公众利益的需要而使用公民的肖像时，即使未经本人同意，也不构成对肖像权的侵害。这些情况包括：
（1） 使用具有新闻价值的人物的肖像进行新闻报道，如国家领导人、著名学者、运动员等公众人物，在公开场合露面时，为报道其活动、事迹而使用其肖像。各级领导人的外出考察、参观的照片；著名学者的演讲；运动员比赛的图片都属于这类。
（2） 使用参加具有报道价值的集会、游园活动的人的肖像，可以为报道活动而拍摄使用参加人的照片。比如新闻媒体在报道游行、阅兵或庆祝活动或其它公众性活动时使用的照片，参与活动的人不能提出肖像权。
（3） 国家机关为执行公务或国家利益举办特定活动使用自然人的肖像，比如通缉犯罪嫌疑人、报道已经判决的重大案件而使用的罪犯的肖像，以及作为证据而使用的公民肖像。
（4） 为记载和宣传特定活动使用参与者的肖像;
（5） 基于科研和教学目的在一定程度上和一定范围内使用他人肖像
（6） 为肖像权人自身利益而使用其肖像，如在寻人启事的报刊中登载失踪人的肖像。
（7） 为时事新闻报道的需要，在新闻报道中使用相关人物的肖像；
（8） 在风景区内创作的照片，将人物作为点缀，或者拍摄照片将他人摄入照片内的。并不以该人物为主的，不构成肖像权侵权。
（9） 为行使正当的舆论监督而使用公民的肖像，比如拍摄的交通违章、破坏环境等行为的照片发表在报刊上。
4、 并不是在新闻报道中使用他人肖像都构成合理使用
比如：拍录他人在私人场合的录像、丑化他人肖像（可能也侵犯名誉权）、披露他人隐私的肖像
“错误”
三、 在
经典案例：
1、 “刘翔案”：刘翔肖像是作为新闻报道的一部分还是属于商业广告性质。
2、 莫少聪案：
法律依据：
《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
中华人民共和国民法通则第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以赢利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第159条：以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。
管辖问题《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》又作更具体的解答：人民法院受理这类案件时，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。
本案的当事人黄奕在于广州亚娜公司签订合作协议后，就必须履行对该合作协议的的义务，所以黄奕履行了为该公司拍照，并允许该公司使用改组拍摄照片的义务。但是问纠纷的发生就在于双方为约定合作协议的履行期。那么就意味着该公司对黄奕的照片（为该公司所拍摄照片）享有永久使用权。也就是黄奕出让了关于本组相片的肖像权。所以，该公司在合作协议终止后，使用该照片并不构成侵犯黄奕的肖像权的事实。
　　但是法律也有对自己肖像权的限制：影视和体育明星以及其他公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照。所以作为明星，只要他人在公众场合没有恶意地进行拍照，且不用于商业宣传，那么就不能一侵犯肖像权起诉别人。
　　「法律风险提示与防范」
　　肖像权是一种自然人重要的人身权，它往往具有特定的财产价值。肖像人对自己的肖像肖像享有专有权，自然人可以自由地处分自己的自己的肖像，同时又有权禁止他人在为经同意的情况下使用肖像权。但是，一经本人同意，其他人就可以使用自然人的肖像权，所以当事人在签订合同允许他人使用自己的肖像时就必须明确约定权利的使用时间，不然可能就意味着同意他人永久使用自己的肖像权。
　　「法条链接」
影视传媒律师：网络肖像权侵权案件认定与赔偿
　 2013-5-3　 浏览次数：3260
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　　摘要：网络肖像权侵权案件首先应确定肖像是否是广告的组成部分;其次要确定肖像与广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。这是区别新闻报道与隐性广告界限的标准。
影视传媒律师：网络肖像权侵权案件认
　　4.肖像权的权利限制：广告法、著作权法角度谈起;
　　人类社会由人构成, 社会事件以人为主角, 不可避免地要使用个人肖像。因此, 如果个人肖像与特定意义公共事件相结合, 则个人之肖像权已经走出私人领域, 进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益, 权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。
　　肖像权属于私权,因此, 在与公共利益无涉的场合, 权利人如何处分其肖像, 属于私权范畴, 权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。在其他权利或者利益与肖像权冲突时, 则需要权衡, 做出取舍。除非具有重大理由, 对肖像权加以限制, 才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性, 无法设置一般的规则, 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护, 即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权, 是法律获得正当性的主要途径。
　　从肖像与特定意义公共事件的关系, 可以将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像, 产生不同内容的肖像权,法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域, 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为, 都可能被视为侵权;后者是指权利人形象融入某公共事件, 此时法律对权利人的肖像权予以限制, 如果构成合理使用, 即使未经权利人同意, 也不构成对肖像权的侵害。
　　如何使用肖像, 原则上应由个人自己决定; 但因社会事件以人为主, 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况, 增加准确性、生动性和感染力,不免要经常使用个人肖像; 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像, 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义, 此等肖像亦不免被经常使用。
　　目前在网络中出现的肖像权侵权行为，突出特点是新闻报道与隐性广告的界限难以划分问题。传媒产业提出以后,传媒作为经济创收者的角色会 凸现出来,传媒为了完成一定的利润指标,会把新闻传播作为一种产业来经营。传媒中以新闻面目出现的“隐性广告”屡见不鲜。应如何认定未经公民同意而利用其肖像的新闻报道不具有营利的性质?如何认定利用其肖像的新闻不具有“隐性广告”的性质?《 广告法》第十三条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告”，同时规定“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。
　　因此，首先应确定肖像是否是广告的组成部分;其次要确定肖像与广告是否具有不使他人产生误解的标记区别。这是区别新闻报道与隐性广告界限的标准。
　　同时，肖像权与著作权的冲突亦成为当前解决网络肖像权问题的另一理论难点。
　　一般认为, 肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。
　　肖像作品著作权是指著作权人对以人体为对象所制作的摄影作品和美术作品所享有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬的权利。由此可见，《民法通则》、《著作权法》赋予了肖像权人和著作权人的权利出现了交叉和重叠，两者之交叉主要体现在:
　　⑴肖像权人享有肖像的展示权和使用权,著作权人享有肖像作品发表权和使用权,这样就有肖像权人本人行使展示、使用权是否必须得到著作权人允许? 同理, 著作权人本人行使发表权、使用权是否必须征得肖像权人的同意?若一方未经他方同意而展示或发展和使用肖像是否构成侵权?
　　⑵ 第三人若要使用该肖像,是否必须得到肖像权人和著作权人两者的共同同意?由于两法规定的权利存在交叉和重叠，肖像权人和著作权人在各自行使权利时肯定要发生冲突, 而《民法通则》、《著作权法》 对冲突如何解决尚无明确规定。
　　这里需要明确一下，其实肖像权和著作权在客体上仍然可以进行明显区别的。肖像权的客体是自然人人身的外部形象;而著作权的客体仅指作品本身。作品著作权取得的合法性并不能侵害权利人其他合法权益，比如肖像权(当然，这里面所产生的权利冲突如何协调尚需立法明确为宜)。
　　5.肖像权侵权案件的管辖(民诉法、网络);
原则上，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵犯肖像权之加害行为的认定
　 2013-4-21　 浏览次数：3063
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　　摘要：侵犯肖像权学说讨论及分歧主要集中在加害行为上, 本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行为的判断需要关注细节, 故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。
侵犯肖像权之加害行为的认定
一、问题的属性
　　按照四要件说, 侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。 [1]在侵害肖像权的案件中, 困扰双方及法官的问题, 不是过错、损害和因果关系, 而是侵害肖像权的加害行为。
　　学说讨论及分歧也集中在加害行为上, 因此, 本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行为的判断需要关注细节, 故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。
二、作为讨论工具的案例
　　法律关于侵权行为的规定甚为简洁、抽象, 因法院判决而获得规范生命, 促进法律进步,使侵权法具有案例法的性质。 [2]侵权法的研究及发展有赖于具体案例的处理。下文讨论中, 也选择一个案例, 作为讨论的工具。
　　本案原告为刘翔, 被告为《精品购物指南》报社(以下简称精品报社) 、北京精品卓越科技发展有限公司及北京中友百货有限责任公司(以下简称中友百货公司) 。本案事实很简单, 但是, 其中所包含的法律判断却颇为复杂。一审和二审做出了不同的判决, 学者意见及社会舆论也存在很大的分歧。 [3]因此, 将其作为讨论工具, 不仅有助于问题的说明, 为民事主体提供行为的指导, 也有助于增进法律思维。为使话题集中, 本文主要讨论刘翔与精品报社之间的诉辩称, 仅在需要的地方, 将话题展开。
　　(一) 案件的事实
　　精品报社于2004年10月21日出版第80期(总第1003期) 《精品购物指南》。封面主题为“影响2004”, 封面右上角标有“出版千期特别纪念专刊”。封面使用刘翔在第28届奥运会上的跨栏形象。该形象在封面上所具备的特点如下: (1) 刘翔身着奥运会上所穿1363号运动装跨栏形象; (2) 奥运现场背景为红旗所取代, 该封面底色亦为红色; (3) 刘翔上方有醒目的金色标题“影响2004”; (4) 原照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占封面1 /6的中友百货公司的广告, 广告内容为“中友百货第6届购物节, 开节狂欢连续”等文字, 并有卡通人物形象, 该广告使用以蓝色为主的多种颜色, 与上方的刘翔及背景以红色为主的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第18版有刘翔在第28届奥运会场怀抱国旗作扭头挥右拳奔跑形象的图片, 该图片左下角写有“中国能赢! ”, 上方有《刘翔: 栏间的飓风》一文。
　　该期《精品购物指南》分别回顾评述了2004年与中国有关的大事, 其中包括北京市市长接奥运会会旗、西安宝马案等事件。
　　(二) 当事人的诉辩称
　　原告刘翔诉称, 精品报社未经同意将我的肖像用作封面, 并为中友百货公司购物节作广告。
　　精品报社侵犯了我的肖像权, 故请求判令: 停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失125万元。
　　精品报社辩称, 对刘翔肖像的使用属于回顾性的新闻报道, 属于对公众人物肖像的合理使用。将刘翔作为封面与中友百货的广告没有关系, 其广告是连续的行为, 且具有广告边框, 广告画面中没有刘翔的肖像, 刘翔的肖像与中友百货的广告是两个彼此分割、独立的画面。我报社正当报道行为不构成侵权。
　　中友百货公司辩称, 我公司与精品报社直接签订有为期一年的广告发布协议, 发布广告是连续行为。我公司同时在四家媒体上刊登完全一样的广告, 广告内容与刘翔无关。《精品购物指南》的版面安排与我公司无关, 故我公司不存在侵犯刘翔肖像权的事实。
　　(三) 一审裁判理由及结果
　　一审法院认为, 结合本案的具体案情, 根据肖像与特定意义公共事件的关系, 可将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。肖像权是以肖像为前提而存在的权利, 基于上述对不同肖像的分类, 必然产生具有不同权利内容的肖像权。法律对两种肖像权的权利限制和保护范围不同。前者肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域, 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为, 都可能被视为侵权; 后者肖像是指权利人进入公共领域, 其形象融入某公共事件, 此时法律对权利人的肖像权予以限制, 如果构成合理使用, 即使未经权利人同意而使用其肖像, 也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及刘翔的肖像正属于后者。刘翔在赛场上的形象与具有特定意义的事件相结合, 成为具有持久新闻报道价值的事件。法律保护刘翔的肖像权, 但在一定范围内刘翔的肖像权受到限制。本案所涉《精品购物指南》, 无论从印象, 还是细读其内容, 均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像, 不构成侵权。
　　关于中友百货公司是否构成侵权行为, 一审法院认为, 刘翔的跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现, 但两者却具有不同的意义, 在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主, 中友百货公司购物节广告以蓝色等冷色调为主。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点, 其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析, 刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在《精品购物指南》上发布广告时, 并不知道报刊封面会有刘翔的肖像, 刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。综上, 一审判决驳回刘翔诉讼请求。 [4]刘翔不服, 提出上诉。
　　(四) 二审裁判理由及结果
　　二审法院认为, 如何使用肖像, 原则上应由个人决定; 但因社会事件以人为主, 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况, 增加准确性、生动性和感染力, 不免要经常使用个人肖像; 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像, 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义, 此等肖像亦不免被经常使用。
　　在本案中, 千期专刊内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息, 但千期专刊封面使用的刘翔肖像, 其背景、衣着、跨栏均有较大改动, 而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件。故不属于单纯的新闻报道, 不能因此当然排除刘翔肖像与购物节广告的关联性。
　　《广告法》第13条规定, “广告应当具有可识别性, 能够使消费者辨明其为广告”, 同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记, 与其他非广告信息相区别, 不得使消费者产生误解”。据此, 报纸等新闻媒体发布广告, 除广告本身具有可识别性以外, 还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此, 就本案封面的刘翔肖像与购物节广告而言, 首先应确定刘翔肖像是否为购物节广告的组成部分; 其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者, 可称之为是否具有“直接的广告关系”;对后者, 则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。
　　就购物节广告本身的观察分析而言: 该广告居于千期专刊封面下方, 仅约占封面的1 /6。广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线, 以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条, 明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关, 而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分, 该广告自身内容与刘翔肖像没有联系, 不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。但就千期专刊封面的整体视觉效果而言: 购物节广告虽为浅蓝色背景, 但其周边背景为红色, 与刘翔肖像背景红色为同色, 确有“刘翔与广告背景相同”之感觉; 购物节广告紧接跨栏两竖杆, 且竖杆本身为蓝色, 确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉; 刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗,现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏, 突出了刘翔肖像本身, 而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作, 与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合, 已有“刘翔跨向购物节”之感觉, 再加上“精品购物指南”文字本身的呼应, 足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根据, 而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以, 千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间, 虽然不具有直接的广告关系, 但具有一定的广告性质的关联性。
　　精品报社在发布千期专刊封面广告之时, 未尽力注意避让他人肖像权, 从而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改, 违反了《广告法》第13条“广告必须与其他非广告信息相区别, 不得使消费者产生误解”之规定, 显然具有过错。故就精品报社此种行为, 确认其侵犯刘翔的肖像权, 与《民法通则》第100条之规范宗旨并无违背。据此, 二审法院判定: 撤销一审法院的判决, 精品报社向刘翔公开道歉并赔偿刘翔精神损害抚慰金2万元; 驳回刘翔的其他诉讼请求。 [5]
三、肖像权、肖像的界定及肖像权的保护原则
　　(一) 界定
　　1.肖像权
　　现行法律并没有肖像权定义及内容的规定。一般认为, 肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。 [6]需要讨论的是, 作为绝对权, 肖像权具有哪些排他效力? 即权利人基于自己的肖像权可以制止他人进行哪些关于自己肖像的行为? 法律对此并未规定。对这一问题的回答,是在界定侵犯肖像权的加害行为, 也是在界定肖像权的边界。本文讨论的重点也集中在此。肖像权属于私权, 但是肖像与社会公共活动及公共利益息息相关, 因此界定肖像权的边界, 也就显得异常复杂。
　　2.肖像
　　本案二审法院认为, 个人形象以图画影像等方式的客观再现, 即为肖像。依此, 肖像仅指形象的再现, 而不包括形象本身。这种观点也是学界主流观点。 [7]另有学者认为, 肖像权的客体是肖像, 而肖像是与人身不可脱离的外部形象, 包括容貌和体貌。因此, 肖像权属于物质性人格权而不是精神性人格权。肖像与映像不同, 映像是肖像的反映, 是人格之流露, 是肖像的外化与物化。因映像形成的权利为映像权。 [8]笔者认为, 自然人只有对自己的形象拥有权利,才能够对形象的再现拥有权利。因此, 在肖像权意义上的肖像, 既指人本身的形象, 尤其是以头部及面部为重要, 同时也指形象的再现载体所体现的形象, 比如照片、图画、电影、电视中的形象, 等等。不同的语境, 所指肖像的含义不同, 比如使用他人形象, 是指使用再现载体中的各种形象; 制作他人肖像, 则是指将人本身的形象再现到物质载体的过程; 而所谓丑化他人肖像, 则是指对形象本身的丑化。
　　(二) 肖像及肖像权的分类及肖像权的保护原则
　　基于不同的目的及标准, 可以将肖像及肖像权进行不同的分类。
　　本案中, 一审法院根据肖像与特定意义公共事件的关系, 将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像, 产生不同内容的肖像权,法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域, 一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为, 都可能被视为侵权; 后者是指权利人形象融入某公共事件, 此时法律对权利人的肖像权予以限制, 如果构成合理使用, 即使未经权利人同意, 也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及的刘翔肖像属于后者。
　　二审法院所认定, 如何使用肖像, 原则上应由个人自己决定; 但因社会事件以人为主, 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况, 增加准确性、生动性和感染力,不免要经常使用个人肖像; 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像, 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义, 此等肖像亦不免被经常使用。
　　一审、二审之上述一致观点值得赞同。由此可以推出肖像权的保护原则。肖像权属于私权,因此, 在与公共利益无涉的场合, 权利人如何处分其肖像, 属于私权范畴, 权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。 [9]在其他权利或者利益与肖像权冲突时, 则需要权衡, 做出取舍。除非具有重大理由, 对肖像权加以限制, 才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性, 无法设置一般的规则, 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护, 即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权, 是法律获得正当性的主要途径。
　　这一原则体现在2002年《中华人民共和国民法(草案) 》第四编第四章第18条的规定中。
　　该条规定, 未经许可, 他人不得公开使用自然人的肖像, 法律另有规定的除外。人类社会由人构成, 社会事件以人为主角, 不可避免地要使用个人肖像。因此, 如果个人肖像与特定意义公共事件相结合, 则个人之肖像权已经走出私人领域, 进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益, 权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。
　　值得注意的是, 将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像, 是从肖像与特定意义公共事件相结合的角度出发, 而不是从肖像者本人与特定意义公共事件的关系出发的。换言之, 与雅典奥运会这一特定意义公共事件相联系的, 是刘翔在奥运会上的肖像。除此之外, 刘翔的家庭生活照片、私人聚会的照片、幼儿时代的照片所体现的肖像, 都与奥运会无关。应当属于独立于特定公共事件的肖像。
　　这两种肖像的分类存在模糊地带。以刘翔为例, 刘翔训练的照片, 属于前者还是后者? 对模糊地带认定的问题, 不仅此处独有。此问题的背后, 隐藏的是侵权法上行为自由和权利救济这一基本范畴。一般的解决办法, 均由法官根据具体案情及分类的考量因素自由裁量。关于肖像分类模糊地带的认定, 也可以据此解决。
　　现有文献多从对共众人物肖像权的限制和保护角度讨论肖像权的保护问题。这样的思路也符合本文主张的肖像权保护原则。之所以对公众人物的肖像权等人格权予以限制, 是因为维护公共利益满足公众兴趣、保护舆论监督权以及保障公民知情权的需要。 [10]而这些需要皆因为涉及公共利益而获得正当性。另一方面, 公众人物纯粹的私人领域和空间也应当受到保护。
四、关于肖像权加害行为的解释论
　　(一) 现行法的规定
　　《民法通则》第100条规定, 未经本人同意, 不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条规定, 以营利为目的, 未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等, 应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
　　就解释论而言, 上述两个条文仅仅规定了有关肖像使用的情形。权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像。侵害肖像权加害行为的构成, 需要同时具备: 未经同意、以营利为目的使用。未经同意的认定一般不会发生争议, 下面主要讨论对肖像使用的认定。
　　(二) 使用肖像
　　1.以营利为目的使用他人肖像, 无论何种类型的肖像, 均需要他人同意
　　根据《民法通则》第100条的规定, 只要是以营利为目的使用他人肖像, 均需要他人同意,否则即构成侵权。换言之, 无论何种类型的肖像, 在未经权利人同意时, 均不得营利使用。刘翔案中, 一审法院之所以论证刘翔肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像, 目的在于论证精品报社对刘翔肖像的使用属于对该特定意义公共事件的报道, 从而得出对刘翔肖像非以营利为目的使用的结论。对此论证思路, 二审法院也是同意的。这一论证暗含的前提是, 如果是营利目的的使用, 即使是特定意义公共事件相联系的肖像, 也会构成侵权。依举重明轻之法理,对独立于特定意义公共事件的肖像的营利使用, 当然构成侵权。
　　(1) 何谓以营利为目的使用
　　《民通意见》第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此, 做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是, 此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字, 就从生活经验来看, 以营利为目的的使用方式, 也绝不限于这三种情况。法律规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式。在此情况下, 只能够具体问题具体分析。
　　比如, 在讨论刘翔案时, 很多人主张《精品购物指南》这样的报纸, 使用他人肖像就是以营利为目的。这一判断包含一个前提, 即从报纸本身可以推断出其行为是否营利的结论。即同样的一个行为, 某种报纸做了会被认定为营利行为, 而其他报纸做了则不会被认定为营利行为。
　　这样看来, 存在着任何行为都是营利行为的报纸; 与此相对应, 也存在任何行为都不是营利行为的报纸。当然, 还存在着某些行为是营利行为、某些行为不是营利行为的报纸。这一主张值得商榷。首先, 在目前的中国内地, 所有的报纸都具有同样的法律属性。其次, 需要明确此种语境下“营利”一词所指称行为的含义。可以被指称为报纸营利行为的, 至少包括两种情况。
　　一种情况是报纸做广告的行为。任何广告都是收费的。在这样的意义下, 任何报纸的广告行为都应当是营利行为, 不应当因报纸不同而区别对待。至于何种行为属于广告行为, 则属于另外的认定问题。本案中, 一、二审法院都没有将精品报社使用刘翔肖像的行为认定为广告行为,无论是为《精品购物指南》还是为中友百货的购物节。因此, 本案不属于此种情况。另一种情况是报纸刊登某种信息是为了扩大报纸的发行量。任何报纸都是通过内容来吸引读者购买。既然如此, 在此种意义上的营利, 报纸都存在。不能认定《精品购物指南》刊登某个肖像就是为了营利, 而其他报纸刊登某个肖像则不是为了营利。
　　如此看来, 如果将《精品购物指南》刊登刘翔肖像的行为视为为了销售而进行的营利行为,那么, 报社从事这样的行为就都是营利行为, 而不能单单因报纸的属性来认定行为的属性。
　　还有人认为, 刊登某种信息为了促进报纸的销量, 实际上是为报纸做广告。在认定刘翔并非是为《精品购物指南》做广告的前提下, 这种判断也是不能成立的。
　　(2) 何谓做广告
　　做广告属于典型的以营利为目的使用肖像的行为。对广告的界定即成为判断加害行为的关键。
　　第一, 《广告法》第2条第2款规定了广告的概念, 但是, 《广告法》并没有规定广告的判断标准。因此, 是否构成广告, 需要依赖个案中法官的判断。
　　第二, 在刘翔案中, 精品报社使用刘翔肖像, 可能构成两种广告行为。其一是为《精品购物指南》做广告; 其二是为其他人做广告, 在本案中就是为中友百货做广告。其一, 是否是为《精品购物指南》做广告。
　　a.一审法院的见解及分析: 一审法院认为, 本案诉争涉及的《精品购物指南》, 无论从印象, 还是细读其内容, 均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中的肖像, 不构成侵权。这一段论述形成如下结论,与特定意义公共事件相结合的肖像, 该肖像融入了特定公共事件, 此肖像的肖像权受到法律限制。如果构成合理使用, 即使未经权利人同意, 也不构成对肖像权的侵犯。对具有持久新闻价值的该事件的回顾性报道, 即构成合理使用, 而不是广告行为。
　　b.二审法院的见解及分析: 二审法院认为, 因社会事件以人为主, 新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况, 增加准确性、生动性和感染力, 不免要经常使用个人肖像; 加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像, 往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义, 此等肖像亦不免被经常使用。这一段论述形成如下结论: 二审法院承认,为了特定事件不得不使用与该特定事件相联系的肖像。如果属于单纯的新闻报道, 则不构成侵犯肖像权。在此点上, 二审法院的认定以一审法院关于肖像及肖像权的分类为基础, 因此, 一审和二审法院是完全一致的。只不过, 在本案中, 一审认为精品报社使用刘翔肖像是在进行新闻报道, 尽管是回顾性的, 但依然是新闻报道。而二审则认为该行为不属于单纯的新闻报道。
　　尽管二审法院以千期专刊对刘翔肖像进行了较大改动而否认其属于新闻报道, 但是, 二审法院并没有因此怀疑精品报社拿刘翔肖像为《精品购物指南》做广告。相反, 二审判决将讨论引向了中友百货的购物节。因此, 可以有这样的结论: 在精品报社使用刘翔肖像并非是为《精品购物指南》做广告这一点上, 一、二审的结论都是肯定的。
　　其二, 是否是为中友百货购物节做广告。
　　一审法院认为, 刘翔跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现, 但两者却具有不同的意义, 在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主, 中友百货公司购物节广告以蓝色等冷色调为主。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点,其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析, 刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在《精品购物指南》上发布广告时, 并不知道报刊封面会有刘翔的肖像, 刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。
　　二审法院认为, (购物节) 广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线, 以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条, 明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关,而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分, 该广告自身内容与刘翔肖像没有联系, 不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。
　　可见, 一审和二审法院一致的见解, 均认可刘翔肖像并不是为中友百货公司做广告。至此,一审和二审法院一致的见解, 均认可精品报社对刘翔肖像的使用, 既不是为《精品购物指南》,也不是为中友百货购物节做广告。基于此, 二审在判决中认定, 由于在不构成侵权的条件下可以对肖像进行使用, 故刘翔无权要求精品报社一概停止使用其肖像, 更无权要求精品报社停止使用不构成侵权的千期专刊第18版中的肖像。
　　第三, 直接的广告关系和广告性质的关联性。二审法院对此问题加以讨论时, 根据的是《广告法》第13条。该条规定, “广告应当具有可识别性, 能够使消费者辨明其为广告”, 同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记, 与其他非广告信息相区别, 不得使消费者产生误解”。二审法院据此认为, 报纸等新闻媒体发布广告, 除广告本身具有可识别性以外, 还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。就刘翔肖像与购物节广告而言, 首先应确定刘翔肖像是否是购物节广告的组成部分; 其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者, 可称之为是否具有“直接的广告关系”; 对后者, 则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。
　　其一, 直接的广告关系
　　二审法院提出“直接的广告关系”的概念, 按照其解释的对应关系, 似乎是指第13条所谓“广告应当具有可识别性, 能使消费者辨明其为广告”, 就本案而言, 就是确定刘翔是否为购物节广告的组成部分。这种界定的逻辑联系是让人困惑的。广告的可识别性, 其意在保护消费者,这也是《广告法》的宗旨。它所针对的典型情况, 应当是某些所谓的专业人士, 向受众推荐某种产品的行为。这可能会使得消费者产生误信。由此, 广告的可识别性所处理的应当是广告内容和消费者之间的关系。至于刘翔主张自己的肖像成为了广告内容, 似乎也与广告本身具有可识别无关。按照二审法院的逻辑, 在审查认定不存在直接的广告关系后, 还要审查是否存在广告性质的关联性。
　　其二, 广告性质的关联性
　　二审法院认为, 就千期专刊封面的整体视觉效果而言: 购物节广告虽为浅蓝色背景, 但其周边背景为红色, 与刘翔肖像背景红色为同色, 确有“刘翔与广告背景相同”之感觉; 购物节广告紧接跨栏两竖杆, 且竖杆本身为蓝色, 确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉; 刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗, 现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏, 突出了刘翔肖像本身, 而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作, 与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合, 已有“刘翔跨向购物节”之感觉, 再加上“精品购物指南”文字本身的呼应,足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根据, 而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以, 千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间, 虽然不具有直接的广告关系, 但具有一定的广告性质的关联性。就判决书本身而言, 此段中关于封面视觉效果的描述与先前的描述是不一致的。前段突出了刘翔肖像与购物节广告之间的差异性,因此才得出“刘翔肖像并不是该广