劳务派遣用工管理(要点提炼).doc
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1、第六章 劳动关系管理第一节 劳务派遣用工管理 【知识要求】一、劳动关系含义与特征(一)劳动关系的含义【人力资源的配置是通过劳动力市场实现的】【在劳动力市场中,企业与劳动者均为享有经济主权的市场主体】【在现代社会,劳动的社会形式的趋同性使得劳动关系成为经济社会最普遍、最基本的社会关系】劳动关系通常是指用人单位(雇主)与劳动者(雇员)之间在运用劳动者的劳动能力,实现劳动过程中所发生的关系。【劳动关系是产权关系的另一种表现形式,而与劳动分工并无直接的联系】【劳动关系是社会生产过程中生产的客观条件生产资料(资本),与生产的主观条件劳动力相互结合的具体表现形式,两者的结合在使劳动过程得以开始的同时,也形
2、成了现实的劳动关系】【劳动关系所反映的是一种特定的经济关系劳动给付与工资的交换关系】(二)劳动关系的特征1、劳动关系的内容是劳动2、劳动关系具有人身关系属性和财产关系属性相结合的特点3、劳动关系具有平等性和隶属性的特点二、劳动法律关系的含义和特征(一)劳动法律关系所谓劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利义务关系,即雇员与雇主在实现现实的劳动过程中所发生的权利义务关系。劳动关系经劳动法律规范、调整和保护后,即转变为劳动法律关系,雇主和雇员双方有明确的权利义务。劳动法律关系与劳动关系的最主要区别在于劳动法律关系体现了国家意志。(二)劳动法律关系的特征1、劳动
3、法律关系是劳动关系的现实形态法定权利义务存在于各类劳动法律渊源中的权利与义务只是以规范与观念形态存在的权利义务,这种权利义务称为法定权利义务,是权利义务存在的主要形态。现实权利义务是指法律关系主体实际行使和履行的权利义务。法定的权利义务只有转化为现实的权利义务才对劳动关系主体有实际的价值,才是真实的和完整的;对于国家来说,才算实现了国家的意志和法律的价值。【 劳动关系是劳动法律关系的现实基础,而劳动法律关系则是劳动关系的法律形式。实际上,劳动法对劳动关系的调整是将劳动关系转化为劳动法律关系来实现的】2、劳动法律关系的内容是权利和义务【运用劳动法的各种调整方式将劳动关系转化为劳动法律关系是劳动法
4、对劳动关系的第一次调整,雇员与雇主按照法律规范分别享有一定的权利,承担一定的义务,从而使雇主与雇员之间的行为与要求具有法律意义】【劳动关系转化为劳动法律关系后,若其运行出现障碍,如违约行为、侵权行为出现,则劳动法将对劳动法律关系继续进行调整,这是劳动法的第二次调整,其目的在于消除劳动法律关系运行的障碍,使其顺利运行。符合法律规范的行为受到肯定的评价,违反法律规范的行为受到否定的评价,即承担由失范行为而应承担的法律责任】3、劳动法律关系的双务关系【劳动法律关系是一种双务关系,雇主、雇员在劳动法律关系之中既是权利主体,又是义务主体,互为对价关系】4、劳动法律关系具有国家强制性国家强制力是否立即发挥
5、作用,取决于劳动法律关系主体行为的性质;强行性规范而形成的劳动法律关系内容受国家法律强制力的直接保障,如不得使用童工,不得低于最低工资标准雇用员工,雇主提供的劳动安全卫生条件不得低于国家标准等。(三)事实劳动关系1、事实劳动关系的含义事实劳动关系: 是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。【劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的内部劳动规则,获得用人单位支付的劳动报酬等是构成事实劳动关系的基本要素】劳动合同法规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建
6、立”。也就是说,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。【用人单位与劳动者建立劳动关系的义务之一是订立书面的劳动合同,该合同也是证明劳动关系存在的重要证据之一】【事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了一个形式要件书面劳动合同】2、事实劳动关系形成的原因(1)不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。【第一种是自始未订立书面劳动合同;第二种是原劳动合同期满,用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同,但劳动者仍在原单位工作】无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。(2)无效劳动合同而形成事实劳动关系(3)双重劳动关系而形成事实劳动关系。【双重劳动关系是指劳动者与两个或
7、两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。对于双重劳动关系来说,如果第二个劳动关系发生争议申请仲裁或诉至法院,经常存在着劳动关系还是劳务关系确认的难题】(4)以其他合同形式替代劳动合同而形成事实劳动关系。【比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中一般性地规定了劳动者的使用、安置和待遇等问题,从而形成事实劳动关系等】3、关于事实劳动关系的法律规定第八十二条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和中华人民共和国企业劳动争议处理条例的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。” 关于贯彻执行若干问题的意见。劳动和社会保
8、障部关于确立劳动关系有关事项的通知对确立劳动关系做出了如下规定:确立劳动关系的规定具体内容备注用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位负责举证责任用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用
9、人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;用人单位负责举证责任考勤记录;用人单位负责举证责任其他劳动者的证言等。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁;等等劳动合同法于2008 年1 月1 日起施行。这部法律的颁布实施进一步明确了劳动合同的法律地位。它明确规定,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”。它规定了三项措施:(1)放宽了订立劳动合同的时间要求,规定已建立劳动关系,未同时
10、订立书面劳动合同的,如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同,其行为即不违法;(2)规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的,自第二个月起向劳动者每月支付两倍工资;(3)规定用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的,除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外,劳动合同法实施条例第五条规定,自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无须向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。三、劳务关系(一)
11、劳务关系概念所谓劳务关系是指劳动服务供给者与劳动服务的需求者根据口头或书面约定,由劳动服务供给者向劳动服务的需求者提供一次性的或者是特定的劳动服务,劳动服务的需求者依照约定向劳动服务供给者支付劳务报酬的民事法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体,通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式,也可以是口头形式和其他形式。其适用的法律主要是中华人民共和国合同法和中华人民共和国民法通则。(二)劳务关系构成要素1、主体劳务关系的主体即享有民事权利能力和行为能力的自然人及各类组织,如个体经济组织、合伙、法人、政府、外国组织以及其他特殊组织。2、内容劳务关系的内容即劳务关系当事人享
12、有的权利和义务。3、客体劳务关系的客体即主体权利义务所指向的事务,包括行为,也包括物、智力成果及其他体现具有物质或非物质利益性质的事务。(三)劳务关系特征1、劳务关系双方当事人的法律地位平等,在人身上不具有隶属关系,当事人之间不存在管理与被管理、指挥、命令和服从的关系。2、工作风险一般由劳务供给者自行承担。但由劳务需求者提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外。3、劳务关系是基于民事法律规范成立,并受民事法律规范的调整和保护。4、劳务关系主体具有不特定性,劳务需求方与供给方可以是自然人、法人或是其他组织。劳务关系的内容具有广泛性特征等。四、劳动关系与劳务关系的区别(简答题)区别具体内容两
13、者产生的原因不同劳动关系是基于用人单位与劳动者之间因生产要素的结合而产生的关系。劳务关系产生的原因在于社会分工。适用的法律不同劳动关系由劳动法调整规范劳务关系则主要由民法、合同法等调整规范主体资格不同劳动关系的主体具有特定性,只能在自然人与用人单位之间产生。劳务关系的主体双方不具有特定性:当事人可以同时都是法人、非法人组织、自然人,也可以是公民与法人、非法人组织。主体性质及其关系不同劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系即劳动给付与工资的交换关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与
14、被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。当事人之间权利义务方面有着系统性的区别劳动关系中的劳动者享有劳动法规定的全部权利,如劳动报酬权、劳动安全卫生保护权、民主管理权、职业培训权、物质帮助权,等等;与此相应,承担劳动给付、遵守用人单位内部劳动规则、遵守操作规程、保守商业秘密等义务;劳务关系中的劳动服务供给者不享有前述权利。劳动条件的提供方式不同劳动关系的运行中,实现劳动过程的物质条件由用人单位提供,用人单位同时要为劳动者提供符合国家劳动安全卫生标准的劳动条件、必要的安全卫生保障和防护设备。劳务关系中物质条件的提供,一般情况下应由劳动服务供给者提供。违反合同产生的法律责任
15、不同劳动关系的当事人不履行、不适当履行劳动合同所产生的责任不仅有民事责任,而且还有行政责任,甚或刑事责任。劳务关系的当事人不履行、不适当履行劳务合同所产生的责任通常只有民事责任违约责任和侵权责任,不存在行政责任。纠纷的处理方式不同劳动关系的当事人之间发生劳动争议,适用劳动争议调解仲裁法,劳动争议仲裁是解决劳动争议的必经程序,是诉讼的前置程序。劳务合同履行中当事人出现纠纷,仲裁或诉讼各自终局,权利救济方式由当事人自行选择。履行合同中的伤亡事故处理不同根据工伤保险条例的规定,劳动关系中的劳动者发生工伤适用的是无过错原则:即使用人单位没有过错,仍然应当对遭受工伤的劳动者承担法律规定的责任,受到人身伤
16、害韵劳动者依法享有工伤保险待遇。劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳动服务供给者在提供劳动服务过程中遭受人身损害的,按照民法通则的规定由过错方来承担赔偿责任,即过错原则。五、劳务派遣的概念(一)劳务派遣的含义(一)劳务派遣的含义劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议,由劳务派遣单位招用雇员派遣该劳动者到接受单位工作,劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。派遣劳动受接受单位指挥监督,为接受单位提供劳动;派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用,按劳务派遣协议为劳务派遣机构支付费用,派遣劳动者获得就业岗位及其工资、福利和社会保险待遇,劳务派遣机构从派遣业务中获得收入。(二)劳务派
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