中美知识产权保护的冲突和解决办法的探讨姚欢庆郝学功.doc

中美知识产权保护的冲突和解决办法的探讨姚欢庆 郝学功上传时间:2004-2-13一、 美国的知识产权政策80年代初期，美国经济曾在维持低通胀的情况下增长，但到80年代后期，美国经济开始衰退。美国国会、政府和产业界将其经济衰退和国际竞争力下降的原因之一，归结为其知识产权在对外贸易中没有得到充分保护，于是在1988年8月修订综合贸易及竞争法，专门设定了“特殊301条款”，该条款要求美国贸易代表署每年确定那些拒绝充分和有效地保护知识产权的国家的名单，以及拒绝给予那些依赖知识产权保护的美国生产商提供市场进入机会的国家的名单，从而对这些国家进行贸易报复。自1989年起，开始和主要贸易伙伴在知识产权问题上谈判以至摊牌。近年来，严格保护知识产权已经成为美国贸易谈判者的首要问题。 知识产权是政府授予知识财产所有者的一种垄断权，是一种法定垄断。与其他垄断一样，知识产权造成低效率，并许可垄断者获取利益。其能得到法律保护的理由有二：第一，知识产权的客体是智力成果，它是无形的，客体本身不具有排他性，其权利的排他性乃是法律规定的结果。故知识产权易通过模仿而扩散，并成为公共信息。因此知识产权侵权存在不易发现、侵权数额难以确定等特点。第二，信息的产生是有代价的，如果不为信息生产者提供必要的垄断权，信息生产者付出的成本就不能得到补偿，信息生产就会停滞不前。国家必须让支持研究和开发的费用得到充分的补偿，这可以通过两种途径解决：第一，国家自己生产信息或购买信息供大众使用，如气象预报的提供以及国家对科学发现的奖励，即是典型例子，但这种情况比较少见。第二，为发明者建立和实施暂时的垄断从而为创新者和企业家提供必要的刺激。这是各国通常采用的保护，也就是知识产权制度。创新者因此取得的垄断利润及国家实施知识产权保护所付出的成本是社会进步付出的必要代价。有学者曾经说过，专利明确阻止新技术的传播；目的是保证现有技术在将来的传播。美国以及其他工业化国家所提出的立场与这学说是一致的。 美国目前在世界贸易体系中的地位已经由以前大量的产品输出改为高科技输出，同时大量输入一些基本的农工产品，故美国要求建立一个全球性的知识产权保护制度。但这种努力往往遭到发展中国家的反对和抵制。面对这种反对和抵制，美国能够采取的最方便的战略就是将其在国外的知识产权享有的待遇与它在市场上给予外国产品的待遇联系起来，即将产品贸易与知识产权保护挂钩。如果发展中国家不给予美国的知识产权以更大保护，它就威胁不让发展中国家的产品进入美国市场。由于进口在美国市场上的份额不断上升，运用威胁可以使发展中国家的很大一部分贸易面临危险，所以许多国家不得不按照美国的意图去做。 二、中国知识产权保护状况 中国是在改革开放后加快知识产权保护制度建设步伐的，在立法上，从70年代末至今不到20年间，中国政府做了大量卓有成效的工作，走过一些发达国家通过需要几十罕甚至上百年时间才能完成的立法过程，建立起了比较完整的知识产权保护法律体系。世界知识产权组织前总干事阿帕德鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作20年的历史时指出：在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的。 我国在知识产权的司法、执法上也取得了卓有成效的成果：(1)建立专门的知识产权案件审判组织。(2)中国的知识产权保护制度，除按照国际惯例采取司法途径外，从中国现实的国情出发，中国的专利法、商标法著作权法等知识产权法律中都规定了知识产权保护的行政途径。知识产权的行政执法程序简便，立案迅速，查处速度快，办案效率高。 （3）我国对许多知识产权案件的处理，是非常成功的，很好地弥补了我国立法的不足。如国家商标局对M&M诉W&W酌处理，北京市第一中级人民法院对迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店总店北京发行所侵犯著作权案的判决等都是明显的例子。 当然，我国的知识产权建毕竟才起步，不可能马上达先进国家的水平，与我国参的国际公约以及在乌拉圭回中达成的TRIPS（与贸易有的知识产权协议）相比还有完全一致的地方： 1商标法：我国的商标法相对而言是比较成功的。中美历次的知识产权谈判始终没有占据很重要的地位。但在1995年的知识产权：谈判中，美方对驰名商标保护和涉外商标代理提出要求，在最后签署的文件中解决了这两个问题。目前商标法与巴黎公约和TRIPS相比，主要还有以下几个问题： (1)对改变商标细节的处理。我国商标法第30条第1款规定：自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的，由商标局责令改正或者撤销其注册商标。巴黎公约第5条C2规定：商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标的形式只有细节的不同，而并未改变其显著性的，不应导致注册无效，也不应减少对该商标所给予的保护。 (2)对注册标记的要求。商标法第7条规定：使用注册商标，应当标明“注册商标”或者“注册标记”。巴黎公约第5条D款规定：不应要求在商品上表示或记载专利、实用新型、商标注册或外观设计保存作为承认取得保护权利的条件。 (3)对服务商标和厂商名称的保护。我国商标法第4条第2款规定：企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。同时对厂商名称的保护没有相应规定。而巴黎公约第6条之6规定：本联盟各国承诺保护服务标记。不应要求它们对该项标记的注册作出规定。巴黎公约第8条规定，l厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。 2。专利法：经过1993年的专利法修改，现行的专利法已经基本上符合TRIPS的要求。与TRIPS相比，主要的区别在于对植物新品种的保护；但TRIPS第27条之3虽然要求对植物新品种或以专利法，或以专门的法律进行保护。但还有接近4年的宽限期。中国已于1997年4月出台了植物新品种保护条例，这样中国在专利法上与国际保护的水平就完全符合了。 3著作权法：，中美两国在著作权法上的分歧较大，这主要是，因为两国的意识形态不同，美国国会“特别关注那些以保护文化主权为理由对受知识产权保护的产品设立贸易壁垒的国家。”美国认为这些限制做法对美国工业常常具有直接和重大的不利影响。这种意识形态上的不同，给两国的知识产权谈判带来很大的阻力。另外，美国认为中国对计算机软件的保护不够严格，特别是对盗版光盘的生产打击不够有力。实际上，我国著作权的立法是相当先进的，能够基本符合甚至超出一般国际公约的要求。如对计算机软件的保护、对精神权利的保护、对邻接权的保护都比较全面。存在的主要问题有： (1)有关“合理使用”的觌定；我国著作权法第22条规定了12项合理使用，其潜在的范围比较宽，与丁RIPS第13条的规定有抵触。同时，著作权法第35条、37条；40条的规定与TRIPS第14条之1、2、 3款的规定相差甚远。 (2)对外国作品提供保护的时间。实施国际著作权条约的规定第17条：国际著作权条约在中国生效之日尚未在起源国进入公有领域的外国作品，按照著作权法和本规定规定的保护期受保护，到期满为止。前款规定不适用于国际著作权条约在中国生效之日前发生的对外国作品的使用。而伯尔 尼公约第18条第1款要求：本公约适用于在其生效之日起在起源国尚未因保护期届满而进入公有领域的一切作品，直至作品的保护期届满为止。这 样；两个条约对作品提供保护的时间就有了不同，其中实施著作权条约中提供保护的时间 规定就比伯尔尼公约的规定要晚。 (3)对“播放”的定义。我国著作权法实施条例第5条第3款规定：“播放，指通过无 线电波、有线电视系统传播作品”这条规定显然不包括利用录音机等工具进行的传播，伯 尔尼公约第11条之2规定“文学和艺术作品的作者享有下列专有权利：授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传播广播的作品。”这样伯尔尼公约对作者传播权的保护就要超过我国著作权法的保护。 三、中美的知识产权冲突原因分析中美知识产权冲突究其原因： 1；存在文化差异 我国长期受儒家思想的影响，对于知识产权的理解与美国存在很大的区别。虽然，我国在宋朝就有关于保护复制权的官方规定，但并没有因此产生现代意义上的知识产权法，现在的知识产权保护制度大都是引进国外法律制度的结果，所以在人们的思想中，没有保护知识产权的概念。就连知识产权权利人同样存在“君子喻于义，小人喻于利”的思想，不愿意起来保护自己的合法权益。美国已经经过几百年的法制建设，国民的法律意识远远要超过我们。所以，我国知识产权法律制度的建设，表现在知识产权保护上，特别是执法问题，是与整个国民素质的提高是分不开的。 2经济发展水平不一致 随着我国经济的发展，我国工业有了：一定的竞争力，出口不断上升，与美国形成相当的贸易顺差，这对美国来说，是一个不愿接受的事实。而且美国认为，我国工业化经济的发展在某种程度上归功于对外国技术的采用，是侵犯知识产权的结果。所以美国必然要求我国加强知识产权保护，以维护它的经济利益和经济地位。 另一方面，我国的经济建设虽然取得了长足的发展，佃由于底子薄，基础差，与美国相比，差距明显。这样两国在知识产权上的利益是不同的。我国从总体上讲，还只是一个技术进口国，高水平的知识产权保护必须用大量的外汇来实现，这对于像我国这样的发展中国家是一个沉重的负担。这种经济利益的不一致，对两国的知识产权保护显然会造成不同的结果。我们在前面就已经论述，全球知识产权保护制度的形成，各国在这个问题上的立场，是与全球贸易制度的形成以及各国经济发展水平相适应的。那么中美两国在经济利益上的不同，反映在知识产权保护上，必然产生差异。 3政治主张的不一致我国是目前世界上唯一的社会主义大国。美国从它一贯的战略出发，必然要从各个方面遏制社会主义中国的发展。但目前的世界格局是一个多极社会，冷战也已经结束，美国已经无法对别的国家直接发号施令。通过知识产权问题，特别是将知识产权与贸易挂钩，可以在一定程度上限制中国的经济发展。从它谈判的内容采看，美国还希望通过知识产权谈判，为美国文化的侵入提供条件，要求为美国电影等知识产品提供市场准入，即是这种意识形态渗透的反映。这种政治主张上的不同，我国必须认识到，并坚决抵制。4美国试图在知识产权问题上争取更大的利益在1994年的知识产权谈判进行时，正值我国要求恢复我国的GATT创始成员国地位的时候，美国试图借此机会，在知识产权问题上得到利益。美国便以我国复关或人关为条件，在知识产权问题上提出了一些不合理的要求。后来又利用我国努力成为世界贸易组织（WTO)成员国的机会，继续在知识产权问题上提出要求。故在很多情况下，中国的知识产保护，作为一个发展中国家，问题并不很大，只因两国利益不一致产生冲突。 四、具体的解决办法 协调中美知识产权冲突可基于以下几点： 1维护主权独立，拒绝无理要求在任何情况下，维护国家主权和司法独立，都是必须坚的。在1994年的谈判中，我方从维护国家主权和民族尊严出发，坚持双边贸易关系的平 等互利的合作精神，通过长期磋商，最后美方放弃了要我国改革”司法审判制度，限期修 改知识产权法律，允许外国调查机构在华设立分支机构等不合理的要求，并承诺就知识产权的实施和保护对我国提供援助。这样的态度是有理有节，的，是值得赞赏的，也是以后解决类似问题所必须坚持的。 2适当修改，尽量符合国际发展趋势 由于我国的知识产权制度刚刚建立，所以难免存在一定的问题，适当修改我国的知识产权法律，与国际知识产权制度接轨，是大势所趋。特别是在与国际公约存在差距的情况下，从履行国际义务的角度，应该考虑到这个问题。况且这种国内法与国际公约的不一致，对国内权利人的保护是相当不利的，往往造成对国内权利人的保护不如外国人的怪现象。 3加强执法力度，打击侵权现象，提高国际声誉。 无论美国还是其他国家，对我国知识产权制度的非议，虽然对我国的立法有意见，但、主要还是对我国的知识产权执法有看法，认为我国虽然建立。了相应的知识产权制度，但执法却相当宽松，有放纵侵权的嫌疑。实际上，这与我国的国民素质有关，我国不仅仅在知、识产权问题上存在“执法难”的问题，在所有的民事判决中都存在执法难的问题，这不是中国政府希望发生的。我国政府一直在努力改善执法环境，提高执法力度，确保知识产权保护能够落实。 （原载于知识产权1998年第5期） 4