2007年国家司法考试试卷三真题解析.doc

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2007年国家司法考试试卷三真题解析
提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。
一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1－50 题，每题 1 分，共 50 分。
1．某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验， 又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列 哪一选项是正确的？
A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款
C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款
【答案】A
【逐项解析】《民通意见》第 71 条规定 ：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质 量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误
解 。”本题中关某误将有偿提供的洋酒（买卖）当作免费提供的洋酒（赠与），属于对行为性质的误解，根 据《民通意见》第 71 条，已经构成了重大误解，关某有权予以撤销。
《合同法》第 58 条 规 定 ：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还 或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任。”本题中由于关某已经饮用了洋酒，事实上已经无法返还财产，而只能折价补 偿，因此 B 项正确，ACD 项错误。
【常见错误】有的考生认为，酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约，关某饮用洋酒属于承诺， 关某应按标价付款，因此误选了 A；有的考生认为，根据格式条款的不利解释规则，应作出对酒店不利的 解释，该洋酒应视为免费提供，因此误选了 C。本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。
2．甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得 告发乙"。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？
A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议
C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费
【答案】D
【逐项解析】本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才 处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法 律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙 应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法 律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效（“乙向甲 赔偿医疗费 5 万元”）， 部 分 无 效 （“甲不得告发乙”）。 故 而，D 项正确，ABC 项错误。
【常见错误】有的考生认为根据合同自愿原则，甲乙之间的协议有效，因此误选了 A；有的考生认为 甲乙之间的协议是对刑事责任的“私了”，应认定为全部无效，因此误选了 C。
3．甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选 项是正确的？
A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任
C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任
【答案】A
【逐项解析】《合同法》第 49 条 规 定 ：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中，乙曾经是甲公司的 业务经理，尽管乙已经辞职，但丙并不知情，丙有理由相信作为“业务经理”的乙是有代理权的，换言之 ， 乙的行为构成表见代理，甲公司应对乙的行为负责。因此，A 项正确，BCD 三项错误。本问题在冲刺班讲 课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为乙的行为属于狭义的无权代理，如果甲公司不追认，则应由乙自行承担责 任，因此误选了 C。
4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出 符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙 公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？
A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失
【答案】D
【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段 ， 合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此 A 项错误。
《合同法》第 42 条 规 定 ：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为， 不应承担缔约过失责任，因此 B 项错误。
甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司 也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此 C 项错误，D 项正确。
【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了 B。
5．王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后，王某选定了 A 技 术并交纳了相应的费用，但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用 。 下列哪一选项是正确的？
A．医院应当返还所收取的全部医疗费 B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术的收费额 C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失
【答案】A
【逐项解析】王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院却按照 B 技术进行治疗，医院的行为属 于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王 某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此 A 项正确，BCD 项错误。
【常见错误】有的考生认为，根据公平原则，虽然医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术 的收费额，因此误选了 B。
6．乙买甲一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求 解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？
A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同 D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失
【答案】C
【逐项解析】《物权法》第 15 条 规 定 ：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的 合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此 AB 两项错误。
《合同法》第 110 条 规 定 ：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方 可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强 制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此 C 项正确。
《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力不能实现合同目的；（二）
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有 其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依 据，因此 D 项错误。
【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了 A 或 B。本问题在冲刺班 讲课过程中多次强调，错了不应该。
7．张某发现自己的工资卡上多出 2 万元，便将其中 1 万元借给郭某，约定利息 500 元；另外 1 万元 投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某
的 1 万元到期未还，投入股市的 1 万元已获利 2000 元。下列哪一选项是正确的？
A．张某应返还给单位 2 万元 B．张某应返还给单位 2．2 万元 C．张某应返还给单位 2．25 万元 D．张某应返还给单位 2 万元及其孳息
【答案】D
【逐项解析】《民法通则》第 92 条 规 定 ：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将 取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，由于单位工作人员的失误，张某的工资卡上多出两万元，对 张某而言这属于不当得利。《民通意见》第 131 条 规 定 ：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳 息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此 D 项正确。
A 项的错误在于未计算孳息。B 项、C 项的错误在于对孳息的计算不准确。
【常见错误】有的考生误认为孳息是 2500 元，因此误选了 C。
8．甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，广告有效期 10 天。乙 公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是 正确的？
A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任
【答案】A
【逐项解析】《合同法》第 15 条 规 定 ：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价 目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视
为 要 约 。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。
《合同法》第 14 条 规 定 ：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说 明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为 20 天，其实是表明经受要 约人承诺，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第
5 天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任， 因此 A 项正确，BCD 错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为商业广告肯定是要约邀请，合同未成立，因此误选了 B 或 D。
9．赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大 作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？
A．应由赵某承担全部责任 B．应由李某承担责任 C．应由赵某与李某承担连带责任
D．应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任
【答案】B
【逐项解析】《民法通则》第 127 条 规 定 ：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过 错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见动物饲养人承担的是无过错责任，王某受伤应由李某来 承担责任。赵某既非动物的饲养人，也非动物的管理人，无须承担责任。因此 B 项正确，ACD 项错误。
【常见错误】有的考生认为赵某未告知马某此马的习性，存在过错，应承担一定的责任，因此误选了
C 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
10．下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？ A．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人 B．电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权 C．动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人 D．受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人
【答案】D
【逐项解析】《物权法》第 106 条第 1 款 规 定 ：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有 权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受 让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律 规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”A 项符合该款规定，构成善意取得；D 项 不属于“以合理的价格转让”，不构成善意取得，因此本题应选 D。
《物权法》第 106 条第 3 款 规 定 ：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可见他物权也可 以善意取得，BC 两项均为质权的善意取得。
【常见错误】有的考生认为他物权不得善意取得，因此误选了 B 或 C；有的考生不了解善意取得以“合 理的价格”为成立要件，因此未选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
11．甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈 列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？
A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权
【答案】D
【逐项解析】《物权法》第 39 条 规 定 ：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、
收 益和 处分 的权 利。”《物权法》第 5 条 规 定 ：“物权的种类和内容，由法律规定。”本题中，甲在赠与合同 中约定学校不得处分（转让）该纪念册违反了物权法定原则，仅具有债的效力，不具有物权效力。因此 D 项正确，ABC 三项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为赠与合同的约定违反了物权法定原则，因此归于无效，故而误选了 A 或 B； 有的考生认为基于赠与合同的约定，学校的行为属于无权处分，需要得到甲的追认，因此误选了 C。
12．甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付 100 万 元 ， 乙公司在 20 年内不在自己厂区建造 6 米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂 区建造了一栋 8 米高的厂房。下列哪一选项是正确的？
A．小区业主有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 B．甲公司有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑
【答案】A
【逐项解析】甲乙双方的约定实为地役权合同，甲根据该合同享有眺望地役权，甲的土地是需役地， 乙的土地是供役地。
地役权具有从属性，从属于需役地的所有权或使用权，《物权法》第 164 条 规 定 ：“地役权不得单独转 让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”甲将全部 房屋售出，意味着甲的建设用地使用权已经转让给了小区业主，甲的地役权也随之转让给小区业主。
乙公司建造一栋 8 米高厂房的行为违反了地役权合同的约定，地役权人（小区业主）有权予以纠正， 因此本题应选 A 项，BCD 三项不正确。
【常见错误】有的考生不熟悉地役权的从属性，因此未选 A，而误选了 B。
13．甲公司向乙银行贷款 1000 万元，约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋 房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007
年 3 月 6 日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？
A．2007 年 12 月 2 日 B．2009 年 12 月 2 日
C．2009 年 3 月 6 日 D．2011 年 3 月 6 日
【答案】C
【逐项解析】关于抵押权的行使期间，《物权法》与《担保法司法解释》的规定并不一致。《担保法司 法解释》第 12 条第 2 款 规 定 ：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”《物权法》第 202 条 规 定 ：“抵押权人应当在主债权诉 讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”依据后法优于新法规则，本题应适用《物权法》
第 202 条予以处理。
本题中甲乙之间的借款应适用两年的一般诉讼时效期间。《民法通则》第 140 条 规 定 ：“诉讼时效因提 起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”据此本 题中主债权的诉讼时效期间应从 2007 年 3 月 6 日起开始计算两年，也即到 2009 年 3 月 6 日 。因 此 根 据《物 权法》第 202 条之规定，C 项正确，ABD 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为抵押权的行使期间不可能中止、中断、延长，因此误选了 A；有的考生以
《担保法司法解释》第 12 条第 2 款的规定为依据误选了 B 或 D。
14．甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？ A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权 B．乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权 C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品 D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标
【答案】B
【逐项解析】甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮属于创作艺术作品的行为，甲依法取得该作品的著 作权。
甲将雄狮置于公共场所，并不意味着放弃著作权，相反这正是权利人在行使自己的著作权（展览权）， 因此 A 项错误。
《著作权法》第 22 条 规 定 ：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但 应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置或者 陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像……”因此 B 项正确。
《著作权法》第 47 条 规 定 ：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道 歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违 法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于 制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复 制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”丙 以该雄狮为范本制作和销售纪念品属于复制、发行甲的作品的行为，构成了对甲的著作权的侵害，因此 C 项错误。
《商标法》第 31 条 规 定 ：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注 册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条所称“在先权利”就包括著作权、姓名权、商号权等权利。 因此 D 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为以该雄狮为立体造型申请注册商标并不影响甲的著作权，因此误选了 D。
15．甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司 销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？
A．乙的制造行为不构成侵权
B．丙的销售行为不构成侵权
C．丁的使用行为不构成侵权
D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任
【答案】D
【逐项解析】《专利法》第 11 条 规 定 ：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外， 任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售 、 销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得
的 产 品 。”可见 ABC 三项均不正确。
须注意的是，《专利法》第 63 条第 1 款 规 定 ：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（ 二 ） 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范 围内继续制造、使用的… … ”本题中乙的制造行为是在甲公司取得专利权之后，不得适用该规定予以处理 ， 乙的行为仍然构成侵权行为。
《专利法》第 63 条第 2 款 规 定 ：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并 售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”可见 D 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生以《专利法》第 63 条第 2 款的规定为依据，而误选了 A；有的考生误认为丙、 丁的行为不构成侵权（其实他们的行为仍然构成侵权，只不过不承担赔偿责任）。
16．甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》， 离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是 正确的？
A．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B．《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C．《明天》的稿费属于夫妻共同财产
D．《 昨 天 》、《 今 天 》 和 《 明 天 》 的 稿 费 都 属 于 夫 妻 共 同 财 产
【答案】B
【逐项解析】根据《婚姻法》第 17 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所获得的知识产权的收益属
于 夫 妻 共 同 财 产 ，《婚 姻 法 司 法 解 释 （ 二 ）》进 一 步 明 确 ：“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收 益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益。”可见，判断知识 产权的收益是否为夫妻共同财产应以该项收益的取得或明确是否在婚姻关系存续期间内为标准，而不应以 知识产权权利本身的取得为判断依据。
就《昨天》而言，虽然著作权是婚前取得，但其财产性收益（稿费）是婚姻关系存续期间实际取得， 该稿费应认定为夫妻共同财产，因此 A 项错误。
就《今天》而言，是在婚姻关系存续期间发表，意味着已经明确可以取得财产性收益（稿费），该稿 费应认定为夫妻共同财产，因此 B 项正确。
就《明天》而言，虽然著作权在婚姻关系存续期间取得，但该小说在离婚后才发表，也即离婚后才确 定并实现了其财产性收益，则该稿费应认定为甲的个人财产，因此 C 项错误。
【常见错误】有的考生误认为应当以知识产权权利本身的取得时间作为判断其收益是否属于夫妻共同 财产的依据，因此误选了 A 或 C。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
17．周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费 1000 元、 精神损害赔偿费 2000 元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？
A．周某应当赔偿医疗费和精神损害 B．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D．法院应当不予受理
【答案】D
【 逐项 解析 】《婚姻 法》第四十 六条 规定 ：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔
偿 ：（一）重婚 的；（二）有配 偶者 与他 人同 居的 ；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员 的。”
《婚姻法司法解释（一）》第 29 条 进 一 步 规 定 ：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为 离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提 出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔 偿请求的，人民法院不予受理。”本题中，由于庞某不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求，因此人民法院 应不予受理，答案应选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为有损害就应有救济，周某应当对庞某承担赔偿责任，因此误选了 A、B 或
C。
18．甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托
车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？ A．应由乙承担赔偿责任 B．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任
【答案】A
【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《民法通则》第 125 条 规 定 ：“在公 共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的 ， 施工人应当承担民事责任。”由于甲已经设置了路障和警示标志，履行了自己应尽的义务，无须承担侵权 责任；乙驾车撞倒全部标志才导致丁受伤，乙应承担赔偿责任；丙没有过错，其行为不构成侵权行为，无 须承担侵权责任。因此 A 项正确，BCD 错误。
【常见错误】有的考生认为甲的行为属于特殊侵权，应承担侵权责任，因此误选了 B；有的考生认为 丙的行为也是丁受伤的原因，因此误选了 C。
19．飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了 "本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承 担一切风险"的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除， 导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？
A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿 D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
【答案】B
【逐项解析】飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切 风险”的声明属于格式条款。《合同法》第 40 条 规 定 ：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定 情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此， 飞跃公司该免责条款无效，黄某不受其约束，因此 A 项错误，B 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次 强调，错了不应该。
《合同法》第 113 条第 2 款 规 定 ：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人 民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈 行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为，黄某无权获得双倍赔偿，因此 C 项错误。
该软件质量存在瑕疵，飞跃公司应承担瑕疵担保责任，黄某有权提起违约之诉；该软件运行中误将操 作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成对黄某财产权的侵害，黄某有权提 起侵权之诉。《合同法》第 122 条 规 定 ：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害 方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。”可见，黄某在侵权之 诉、违约之诉二者之间只能择一行使，不得同时提起侵权之诉和违约之诉，因此 D 项错误。
【常见错误】有的考生认为既然黄某同意飞跃公司的免责声明，飞跃公司就无须承担赔偿责任，因此 误选了 A；有的考生认为请求权竞合时可以同时提出，因此误选了 D。
20．甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某 忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？
A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任
C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任
【答案】C
【逐项解析】《人身损害赔偿司法解释》第 10 条 规 定 ：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害 或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应
的 赔 偿 责 任 。”据此，定作人徐某无须承担责任。
《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款 规 定 ：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担 赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任 的，可以向雇员追偿。”本题中，甲是雇主，郭某是雇员，郭某在从事雇佣活动中因重大过失（忘记拴上 车厢挡板）致蒙某坠地受伤，应由甲公司与郭某承担连带责任。因此，C 项正确，ABD 三项错误。
【常见错误】有的考生认为应由被帮工人郭某承担全部责任，因此误选了 A。
21．文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女 友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友， 内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？
A．文某应当赔偿冯某一部新车 B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金
C．文某应向冯某赔礼道歉 D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求
【答案】D
【逐项解析】文某的行为侵害了冯某的所有权，应承担恢复原状、赔偿损失等民事责任。就本题而言 ， 文某赔偿全部的修车费用即可弥补冯某的损失，冯某请求赔偿一辆新车就加重了文某的责任，也缺乏相应 的法律依据，人民法院不应支持。因此 A 项错误。
该轿车是新买的轿车，并非具有人格象征意义的特定纪念物品，即便轿车毁损、灭失，冯某也无权起 诉请求精神损害赔偿；文某将冯某的轿车撞坏与冯某失去女朋友之间并无因果关系，冯某不能基于与女友 分手内心十分痛苦而要求文某承担侵权责任。因此 B 项错误，D 项正确。
赔礼道歉主要适用于对人身权以及对著作权的侵害，本题中文某侵害的是冯某的所有权，不适用赔礼 道歉，因此 C 项错误。
【常见错误】有的考生认为文某的行为是冯某内心痛苦的原因，文某应承担精神损害赔偿责任，因此 误选了 B，未选 D；有的考生认为对所有权的侵害也可以适用赔礼道歉，因此误选了 C。
22．某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病 经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正 确的？
A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵犯了小兰的健康权
C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权
【答案】D
【逐项解析】健康权是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体整体的功能安全为内容的人 格权，本题中媒体对小兰的报道并未侵害到小兰的健康，因此 B 项错误。
姓名权是自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。《民法通则》第 99 条
第 1 款 规 定 ：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假
冒 。”本题中媒体的行为不构成“干涉、盗用、假冒”，未侵犯小兰的姓名权，因此 C 项错误。 隐私权是指自然人不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。媒体的报道公开了小兰的隐私，对其造成
了较大的损害，构成了对其隐私权的侵犯。因此 A 项错误，D 项正确。
【常见错误】有的考生认为媒体享有新闻报道权，对小兰的报道不构成侵权，因此误选了 A；有的考 生认为小兰因媒体的报道遭受了歧视和排斥，身心健康受到了损害，因此误选了 B；有的考生认为媒体擅 自透露、使用小兰的真实姓名，侵害了其姓名权，因此误选了 C。
23．甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房 屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的？
A．该协议是附条件的赠与合同 B．该协议在甲死亡后发生法律效力
C．法院应判决乙向甲返还房屋 D．法院应判决乙取得房屋所有权
【答案】C
【逐项解析】《合同法》第 45 条第 1 款 规 定 ：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的 合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见合同所附条件能够决定合同的 生效或失效，本题中乙承担甲生养死葬的义务并不具备这一效力，并非合同所附的条件，因此 A 项 错 误 。
该协议一经有效成立就对双方产生约束力，乙应扶养照顾甲，因此 B 项错误。 乙拒绝扶养甲，就违反了自己应承担的合同义务，甲有权解除该协议，要求乙返还房屋，因此 C 项正
确，D 项错误。
【常见错误】有的考生认为甲乙的协议属于附条件的赠与，因此误选了 A；有的考生认为甲乙的协议 属于遗赠抚养协议，应在甲死亡后发生效力，因此误选了 B。
24．小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂 。 下列哪一选项是正确的？
A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任
【答案】D
【逐项解析】陈某只是学校的一名老师，属于法人的工作人员，如果陈某未尽到自己的职责造成了学 生的损害，应由学校而不是陈某对该学生承担责任。因此 A 项错误。
《民法通则》第 133 条第 1 款 规 定 ：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由 监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”小杰的父母是小杰的法定 监护人，理应对小杰的侵权行为承担责任。小杰在学校上学并不意味着监护职责的转移。因此 B 项 错 误 。
《人身损害赔偿司法解释》第 7 条 规 定 ：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿 园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身 损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任 。 学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”可见，学校的责任并非连带责任，C 项错误，D 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。
【常见错误】有的考生认为损害的发生是由于陈某未予以制止所造成的，这与学校无关，因此误选了 A；有的考生认为未成年人在学校上学就意味着监护职责转移到学校，学校应对未成年人的侵权行为承担 赔偿责任，因此误选了 B；有的考生认为学校和小杰父母构成共同侵权应承担连带责任，因此误选了 C， 而未选 D。
25．某国有企业拟改制为公司。除 5 个法人股东作为发起人外，拟将企业的 190 名员工都作为改制后 公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的 公司制改革应当选择下列哪种方式？
A．可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份 B．可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立 C．企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式
进行
D．经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司
【答案】B
【逐项解析】《公司法》第 24 条 规 定 ：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”依据该条的规定 ， 有限责任公司的股东最多不超过 50 人，最少须有一人，可以为法人或者自