200601制定或修改公司章程时应注意的几个问题.doc

制定或修改公司章程时应注意的几个问题
广西同望律师事务所 黄永辉律师
据统计，我区目前公司（有限责任公司和股份有限公司）总数近1万个，但公司章程内容却都千篇一律，无实质性内容。令人欣喜的是，今年1月1日起实施的《公司法》（下称新《公司法》）一改旧《公司法》对公司的过度管制，赋予公司诸多自主权，许多事项允许通过章程来实施自治。笔者认为，这不仅会使新设立的公司章程丰富和复杂起来，且很多之前设立的公司也需要结合自身实际去修改章程，否则，股东诉讼将难以避免。现笔者将从制定或修改公司章程的必要性说起，提醒股东注意章程的作用，并指出在修订公司章程时应注意的一些问题，以供参考。
一、制定或修改出切合公司自身实际的公司章程的必要性
（一）旧《公司法》导致的先天缺陷
旧《公司法》的过度强调章程强制性及股东对章程作用的认识不足，长期以来，使公司章程成了摆设，主要不足有：
1、公司章程的应有作用被忽略，导致股东纠纷的解决无章可循。以往，股东制定章程纯粹是为了满足登记要求而采用登记机关提供的示范文本。但示范文本仅罗列了旧《公司法》的有关规定，缺乏针对性，加上立法上的缺陷，对股东纠纷的解决没有相应规定，一旦发生股东纠纷，便无章可循。很多股东在成立公司时满腔热情，相互之间也信任和团结，一味强调人合，简单地认为所有问题通过友好协商便能妥善解决，把章程作为公司设立登记的一纸材料去完成，谁都不重视其作用。但随着公司不断发展，股东心态已各有不同，分歧和纠纷也日益增多，此时才发现章程并没有就相关问题作出规定，没有解决纠纷的机制。纠纷因此无法解决，悬而未决的纠纷又必然成为公司正常运作的无形障碍。
2、公司章程对股东、高级管理人员的权利义务规定得不够详细、明晰，当其滥用权利时，没有追究当事人责任的依据。即章程没有真正起到公司“宪法”的作用。
（二）日益增多的股东权益纠纷带给我们的思考
1、正是由于旧《公司法》实施下的公司章程没有起到公司“宪法”的应有作用，章程对当事人之间的权利义务约定不明，往往发生大股东侵犯中小股东或公司合法权益（如大股东掏空公司或股东之间发生纠纷导致公司僵局），受损方维权却无法律依据的情形，同时使公司欲生不易，欲死更难。
2、以最小代价解决股东权益纠纷的唯一出路就是规范公司的管理，首先就是认真制定公司章程，特别是在分红比例、法定代表人的确定、股东会、董事会、监事会的决策方式、高管的特殊责任（比如侵占商业机会的赔偿）、股权继承、对外投资和对外担保等方面作出明确的约定与合理的安排，以符合相关方的利益。
（三）新《公司法》实施后，公司章程的新变化
新《公司法》赋予了公司很多自由，增加了许多任意性条款，许多事项允许股东通过章程自由约定，如允许股东在分红比例、出资、法定代表人的确定、决策方式、高管特殊责任、股权继承、对外投资和担保等诸多问题上自主约定。新《公司法》尊重当事人，充分体现股东意愿，这给当事人经营管理提供更大空间，更加符合当事人之间的利益安排，体现公司自治精神。公司章程的“变脸”将促进公司乃至社会经济效益最大化。
二、如何制定新公司章程或修改现有的公司章程
（一）股东应重视章程的作用，提高对制定或修改公司章程重要性的认识
章程是公司设立的必备文件，是确定公司各方当事人权利、义务关系的基本法律文件，同时也是公司对外进行经营交往的基本依据。章程对公司股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，对后加入的股东也具有法律效力。因此，公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周全，规定得明确详细，以免产生歧义。
章程内容是股东之间的约定，只要意思表示真实，不违反法律强制性规定，就是合法有效的。因此，制定或修改公司章程应充分考虑公司自身情况，将可以考虑到的、易产生纠纷的情况规定清楚、详细，对法律没有规定或规定不够具体的内容进行细化和补充。章程规定得越细致规范，操作性强，就越能起到未雨绸缪的作用。
（二）弄清楚新《公司法》对公司章程内容的有关规定
根据新《公司法》的相关规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股份有限公司的章程除了符合新《公司法》第25条的规定外，还应当载明下列事项：（1）公司设立方式；（2）公司股份总数、每股金额和注册资本；（3）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（4）公司利润分配办法；（5）公司的解散事由与清算办法；（6）公司的通知和公告办法。
（三）公司章程制定或修改的重点
1、规定明确、详尽的股东（大）会议事规则，使股东（大）会的召集、表决、决议的制定、通过等系列问题有章可循。同时，将股东、股东（大）会的权利义务制定得详尽、可操作。
2、规范董事会运作
（1）要明确董事会的权力范围，尤其要使董事会和股东会之间权力配置明晰化。
（2）规范董事任免规则、建立规范的董事资格，候选人推荐、评审、股东大会选举、罢免等规则，同时明确：董事只能由具有完全行为能力的自然人担任。
（3）建立健全董事会议事规则，包括对董事会会议的召集、通知、出席有效人数、议题的准备、表决方式、效力、代理、股票细则、记录、信息披露等内容做出明确、具体的规定。
（4）强调董事勤勉义务，要求董事不但要遵守法律、法规和章程，还要强调其忠实义务和勤勉义务，禁止董事越权、侵占公司财产、挪用公司资金；利用职务便利损害公司利益。
3、充分发挥监事会的作用。不但要明确监事会、监事的权力、义务，还必须完善监事会构成及议事规则；更重要的是要明确监事会、行使权力的途径及保障。
（四）修改或制定章程的法律程序
1、新制定的章程，根据新《公司法》第25条规定，股东应履行在公司章程上签名或盖章这一必须的程序，然后由公司将章程报工商登记机关存档。
2、修改公司章程，应遵循的程序为：①由董事会提出修改公司章程的提议；②将修改公司章程的提议通知其他股东；③由股东会或股东大会表决通过。其中有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
公司章程修改后，公司应向工商行政管理机关申请变更登记。
三、律师提示
（一）由于公司章程是股东等相关当事人利益博弈的结果，如何运用公司章程来维护自己的权益？站在不同的角度，就有不同的做法：
1、对于大股东而言，由于掌握了公司控制权，在制订或修改公司章程时，就应围绕控股权这一核心来展开。例如扩大董事会职权，在董事会防止小股东作梗等。
2、对于中小股东而言，就应围绕股东权利这一核心来展开，要求增加知情权、话语权、参与权、股东诉讼等方面的约定。
3、对于有资源而持股比例小的股东，可以在公司章程中约定股东之间的利润分配，不按照出资比例分配，扩大分红比例等。
（二）公司章程的制定或修改，涉及各方利益，是一个系统而复杂的工程，为稳妥起见，建议聘请熟悉公司法业务的人士为公司量身定做一份切合实际，反映和维护各方当事人合法权益的新章程。