客体视角下土地经营权出租政策与法规范关系的协调.pdf
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1、 基金项目兴辽英才哲学社科领军人才项目“民法典 实施中重大疑难问题研究”(编号:X L Y C ).收稿日期 作者简介 崔梦溪,女,北京大学法学院博士研究生;楼建波,男,北京大学法学院教授,博士生导师,法学博士.年月内 蒙 古 社 会 科 学S e p 第 卷第期I NN E R MONG O L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l D O I:/j c n k i i s s n 客体视角下土地经营权出租政策与法规范关系的协调崔梦溪,楼建波(北京大学法学院,北京 )摘要“土地经营权出租”的立法表达凸显了权利租赁的形式外观,使“三权分置”政策疏离于法规范本体,
2、进而引发了土地经营权租赁法律制度的适用问题.根据权利客体的层次理论,土地经营权并非租赁法律关系的适格客体;制度演进的逻辑表明土地经营权出租是政策性权利属性介入农地租赁流转制度的特殊立法表达;考察土地经营权租赁的运行状况,比较自然资源使用权出租制度,土地经营权出租的权利义务均指向承包地.确定承包地为土地经营权租赁关系的客体,可以巩固其促进现代农业发展的政策取向;在类推适用房屋租赁规则时,应以农地利用的特殊需求协调 承包法 与 民法典 的适用关系,以表彰农地利用的独特价值,维护土地经营权流转的市场秩序.关键词 土地经营权出租;租赁客体;权利租赁;承包地租赁;制度协调 中图分类号D 文献标识码A 文
3、章编号 ()一、政策入法导致土地经营权出租客体界定之困土地经营权出租是农地流转的主要法律形式.土地承包经营权“三权分置”改革政策提出,农村土地承包制度改革应“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位;严格保护农户承包权;加快放活土地经营权;逐步完善三权关系”.年修正的 承包法 和 中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)直接以“土地经营权”的规范表述实现了政策入法,以充分落实“三权分置”中的土地经营权流转.作为传统民法体系之外的新型权利,土地经营权制度体系与 民法典 既有权利体系并不相容,突出表现为对“土地经营权出租”客体的解释存在争议.承包法 第 条规定,土地承包经营权人有权以出租方式向他人流转
4、土地经营权,此处,土地经营权的出租客体直接指向了土地经营权;第 条则规定土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地自主开展农业生产经营,出租客体 中华人民共和国农村土地承包法(以下简称 承包法)规定,家庭承包经营权的出租行为包括土地承包经营权人的出租行为与土地经营权人再流转中的土地经营权出租.鉴于两者租赁客体的同一性,本文选择以土地承包经营权人的出租行为为研究对象.参见 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的 关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见(以下简称 分置办法).此时转向了农地.承包法 客体的模糊使土地经营权出租在民法教义学的视角下产生了截然不同的解释路径.一方面,按照大陆
5、法系的传统理论,租赁分为不动产租赁和动产租赁,农地租赁属于不动产租赁的调整范围,而权利租赁则属于特殊动产租赁.土地经营权租赁客体的识别将导致不同的法律适用选择,即出租农地的有体物租赁与出租“土地经营权”的权利租赁的差异化法律调整路径.另一方面,农地租赁适用 民法典 合同编租赁合同的有体物租赁规则以及 承包法 关于土地经营权流转的规定.如果土地经营权租赁创设了权利租赁的新类型,那么在 民法典 合同编尚无专门规范的情况下,将会在立法论层面产生规范续造的制度需求.在 承包法 修正和 民法典 编纂过程中,学界关于土地经营权出租客体问题的研究存在“经营权说”与“土地说”两种观点.研究特征包括两个方面.一
6、是租赁客体的研究多伴随土地经营权物权和债权属性的纷争展开.有学者认为,土地经营权是由土地承包经营权派生的次级物权,其支配的客体是承包经营权.与之相反的观点认为,土地经营权是债权式的农地利用权,其支配的客体应为农地.二是将土地经营权出租解释为“权利租赁”的特殊租赁类型.土地经营权租赁合同与 民法典租赁合同的最大区别在于二者的客体不同,即“租赁合同以租赁物为客体,土地经营权租赁合同则以权利为客体,属于权利租赁”;土地经营权的出租具有权利行使方式上的意义,土地经营权出租应属于权利出租(P ).土地经营权出租客体的界定,在外观上是法律概念的表达问题,却直接影响着流转权利边界的明晰度和受让方请求权的确定
7、性,本质上关乎土地经营权出租如何融于民法典相关制度,实现合同制度、土地承包制度在法秩序内的体系化和谐.本文认为,土地经营权出租客体界定不明的深层原因是“三权分置”政策与法规范尚未实现法体系内部的融洽统合.因此,本文拟通过分析土地经营权出租规范的生成逻辑,厘清租赁客体的属性,旨在以客体定位为依托,实现土地经营权租赁政策内涵与法规范的有机融合.二、土地经营权出租客体制度政策目的与法律工具的疏离法政策学认为,政策与法律构成目标和工具的关系模式.政策目标以法律规范体现其目的价值,通过法律工具完成规则的转换,最终实现政策入法的形式理性.(P)从政策向法规范过渡需要尊重法的内在规律,达到法律的充分标准,实
8、现公共政策与法学的有机整合.进而,依据政策转化为法律规范的程度不同,政策目标和法律工具之间呈现融合与疏离两种状态.前者指法律规范完成了政策目标的技术性转化,后者则是两者处于分层的状态,政策实施尚需要法律规范的本体构造.其表现为两方面的内容,一是政策内容仍以非正式制度的形式呈现;二是政策的初始表达直接植入法律.“三权分置”政策采用了直接植入法律的路径,土地经营权作为政策术语没有完成向法律概念和规范内容的内嵌,土地经营权出租客体的立法表述呈现出政策与法规范两层疏离而非融合的状态.(一)土地经营权租赁客体立法的政策逻辑从政治中心到效率主导的土地经营权出租客体制度的演进新中国成立以来,我国的农地制度经
9、历了从主要服务于实现政治理想到关注提高农业生产效率、从注重农地产权的社会属性到重视其经济属性的演进.围绕着农地所有与农业经营体制及其相互关系的制度枢纽,土地政策形成了国家意志和土地个体权利的配置体系.在权利结构上,土地利用分为所有权人行使使用权能的自主利用和所有权人分离使用权能的他主利用.在使用重于所有的现代社会,用益物权和租赁权共存于土地市场,且由于债权式分离形成的租赁合同不受物权法定的刚性约束而成为更为自在和普遍的土地权利配置形式.在农村集体土地公有制的背景下,我国立法没有设置以土地租赁为基础法律关系的农地使用权,而是以土地承包经营权为权源基础,通过“三权分置”政策将农地的债权式利用演化为
10、土地经营权租赁.在农地利用场域,以社会保障为取向的公共政策始终是制度发展的主线.整体上,农地的经营性使用经历了从禁止土地使用权流转到允许土地承包经营权出租,再到土地经营权出租的制度演变过程.“弱产权”“强管制”是计划经济体制下农地产权制度的基本逻辑.自 年 农村人民公社工 民法典 第 条、条延续了 承包法 第 和 条规定的内容.学理通常认为,物权之外的其他财产权利为不记名权利时,视为动产.参见梁彗星 民法总论,法律出版社,年,第 页.作条例(修正草案)第 条明确禁止集体土地出租起,至 年代农村家庭联产承包责任制改革以前,包括农地出租在内的农地使用权的流转一直被政策所禁止.年修订的 土地管理法
11、在允许集体成员承包集体土地和其他自然资源的同时,明确规定了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,取代了 年 土地管理法 禁止土地租赁的条款.农村家庭联产承包责任制的改革虽打破了农地流转的禁区,但制度层面就农地的市场化利用采取了家庭承包经营而非农地租赁的法律路径.年,中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定 要求坚持以市场为取向的改革,保障农户对承包地组织生产和流转承包地使用权的自主性.至此,农地使用权市场化逐渐开启了租赁交易的大门,家庭土地承包经营权的租赁行为受到了法律保护和政策鼓励.年,承包法 将土地承包经营权出租列为法定的流转方式.年,中央一号文件提出了家庭承包地的“三权分置”政策,
12、农村土地制度从保障生存权利的政治中心走向了效率主导的财产权中心,农地权利结构形成了以激活经营权为核心、维护所有权、稳定承包权的三权并行格局.年修正的 承包法 正式确立了土地经营权出租制度,替代了原 承包法“家庭土地承包经营权出租”的 安排.鉴于 承包法 未就土地经营权的物权抑或债权性质作出规定,民法典 将其置于用益物权部分的第 条,并赋予年以上流转期限的土地经营权登记能力,以期强化对长期租赁土地经营权的保护.土地经营权出租制度是农村土地制度改革的伴生物.土地承包经营权通过出租分离出土地经营权,使之破除承包权身份的束缚,走向农地产权市场化配置.与对一般的不动产债权利用不同,土地经营权出租跳出了所
13、有权人出租农地租赁的制度路径,租赁行为被置于农地使用权的二级市场,以此使出租客体的法律构造同时存在关涉权利来源与框定权利限制的双重向度,并兼顾土地租赁关系之上的公平与效率政策目标.土地经营权出租表述的政策蕴意集体土地所有权、土地承包经营权、土地经营权之间属于权利的渐次派生关系,土地经营权出租以集体土地所有权和土地承包权关系为法律基础,承担着协调具体所有权者、土地承包经营人、土地经营主体三方利益关系的使命.第一,维护集体土地所有权的稳定性.土地经营权出租的表述能够彰显其源于集体土地的“母权利”基础.土地经营权出租法律关系虽不涉及土地所有权,但该租赁权是从土地承包权分离出的用益性权利,承租人享有的
14、土地经营权受制于上游的承包经营权,并基于债的相对性与所有权隔离,防止集体土地所有权受到租赁权的侵蚀.第二,彰显保障农民生存权的制度优势.首先,合同约定的租金对价使农民获得相对稳定的收益.其次,保留了承包权人自主利用农地的空间.土地经营权出租后,农户仍然保留其身份性的承包权.基于出租者的地位,承包权人可以确定出租的不同期限,以便配置农地的自主利用和农业经营者的他主利用;为满足生存利益,承包权人在租赁期限届满后可自然终止合同、收回土地经营权.最后,承包经营权人享有优先于土地经营权人的法律地位.民法典 明确了土地承包经营权的用益物权属性,规定出租年以上的土地经营权经登记可获得对抗第三人的效力.由此,
15、出租合同对土地经营权的权利义务内容加以规范,土地经营权关系的存续、变更、撤销或消灭取决于双方的合同关系,土地经营权的登记规则并不意味着其具有对抗土地承包经营权的绝对效力.在生存利益处于危困时,土地承包经营权人可以借助情势变更原则收回土地经营权.第三,活化土地经营权.“三权分置”的政策初衷是赋予土地经营权财产属性和流转功能,促进现代农业的规模经营.一方面,长期流转的土地经营权登记制度能够保护土地经营权的投资利益.同时,承包法 赋予出租年以下的土地经营权以短期租赁的灵活性.另一方面,基于 民法典 规定的租赁合同中买卖不破除租赁、优先承租权等特殊规 农村人民公社工作条例(修正草案)第 条规定:“生产
16、队范围内的土地,都归生产队所有,生产队所有的土地包括社员的自留地、自留山、宅基地等,一律不准出租和买卖.”例如,年中共中央办公厅发布的 全国农村工作会议纪要 明确规定:“生产责任制应合理合规化;承包土地不准买卖、出租、转让、荒废;严格控制机关、企业、团体、部队、学校、社队占用耕地.”年 中华人民共和国宪法 第 条、年 中华人民共和国土地管理法(以下简称 土地管理法)第条和 年 中华人民共和国民法通则 第 条均规定,任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地.承包法 第 条规定:“承包方可以自主 决定依法采取 出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案
17、.”则,土地经营权人在承包经营权变动时享有对抗第三人的排他性保护.(二)政策表述下土地经营权出租与法规范融合的困境土地经营权并非传统民法上的独立权利类型 承包法 就土地经营权出租的规定具有较强的政策性色彩.“经营”并非法律上的权能或权利内容,土 地经营权不 是法学规范 意义上的 财产权.最早提出“三权分置”概念的经济学界将土地经营权解释为“权利束”,即农地产权包括占有、使用、收益、处置等子权利;承包权与经营权的分离形成多个主体分享农地产权的权利束.显然,在法理语境下,“权利束”的权能与其母权利具有一体性,不能就特定权能从权利集合中任意提取相应的权利,获得具有某项权能内容的权利必须通过权利设定的
18、方式实现.立法机关对土地经营权模糊化的问题被带入了 民法典.学界关于其属性的纷争存在三种观点,即按照流转期限是否可以登记、出租的土地经营权区分为物权与债权的二元性权 利、土 地 经 营 权 是 流 转 合 同 设 定 的 物 权 权利.(P )民法典 用益物权编的第 条规定土地经营权“自流转合同生效后设立”,规则内容与物权编登记对抗主义下的物权变动近乎等同,但其在权利类型上并未实现土地经营权的物权化构造.原因在于,一方面,如将土地经营权(租赁权)设计为物权,承租人将可获得超出所付对价的利益,进而阻碍出租人处分标的物,尤其是在承租人利用租赁权融资的情况下,则可能使出租人遭受重大损失 (P ),最
19、终不利于对土地承包经营权人的保护.另一方面,民法典 流转产生土地经营权的路径除租赁外还包括入股、托管等方式.在解释方面,土地经营权的类型不一意味着它是农地流转合同约定的土地利用人各类权利的总称.由于物权系支配权,债权系请求权,两者的权利不同,因而权利客体无法统一,基于不同流转方式产生的土地经营权属性各不相同,无法一概地在民法的权利谱系中予以类型化归入,进而妨碍了对其客体的识别.客体判断视角下土地经营权出租游离于法教义学体系之外从民法客体理论考察,土地经营权出租的客体判断以权利客体的多层次状态为特征.按照权利客体层次理论,根据同一法律关系中权利的不同层次,权利客体可以作出相应区分,第一层次的原始
20、取得权利(如所有权)是立法上定分止争的权利配置结果.第一层次财产权的客体存在于物上,可以是有体物或无体物.第二层次的权利(如用益物权)是第一层次流动行为的结果,第二层次的权利客体原则上就是相应的第一层次的权利.例如,所有权的抵押关系中,抵押权的客体是标的物的所有权.第三层次权利的客体原则上是第二层次的权利,以此类推.土地经营权出租关系中存在着三层权利结构.第一层是静态的土地所有权,权利客体为土地.第二层权利是土地承包经营权,即集体经济组织通过发包行为,为集体经济组织成员设立的用益物权.第二层权利的客体应当是第一层次的权利,即集体土地所有权.第三层的土地经营权出租是通过土地承包经营权人与承租人订
21、立租赁法律关系来实现的,其权利客体应当是第二层权利,即土地承包经营权.依据权利层次理论解释后的租赁客体是土地承包经营权,而不是分离出身份利益后的土地经营权,这一结论不符合土地经营权出租的现实.权利客体层次理论不能解释土地经营权出租的根源在于集体农地发包关系的初始权利配置融合了较多的社会性因素.这意味着土地经营权并非承租权的客体,土地经营权出租没有形成不同于有体物租赁的新的权利租赁,仍是以政策表述为自身的存在方式.三、以承包地作为土地经营权出租客体的解释进路(一)承包地为土地经营权租赁客体的理论根据法律关系的客体是主体间发生权利和义务联系的中介,是法律关系主体权利、义务所指向、影响及作用的对象.
22、(P )主体权利义务与对象的连接是权利外在的指向,即为客体所在.自罗马法以来的法律思想认为,民事法律关系的客体即是权利客体,也被称为权利标的,是受权利主体支配的各 年月日,十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟就 承包法 修改接受采访时表示:“土地经营权的性质目前有用益物权说、债权说、物权化的债权说以及短期为债权、长期为物权四种观点.鉴于对土地经营权性质各方见仁见智,本次修改农村土地承包法,以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质.”参见 巩固和完善农村基本经营制度 刘振伟谈农村土地承包法修改,h t t p:/w w w f a r m e
23、 r c o m c n/x w p d/b t x w/t _ h t m,年 月 日,年月日.种权利的对象,通常来讲,权利客体与法律关系客体 在 我 国 学 术 研 究 的 话 语 体 系 中 基 本 趋同.(P )在教义学上,民事权利客体的范围也等同于民事法律关系客体的范围,原因在于权利实际上是一种法律关系.从租赁合同权利义务的运行角度考察,我国土地经营权的租赁客体实际上指向了承包地.土地经营权租赁合同成立以承包地上设定负担为条件土地经营权租赁是针对特定农地的利用达成的诺成合同,当事人就特定的承包地利用、期限、租金达成协议即设立了土地经营权租赁的债权债务关系.交付承包地是土地经营权租赁合
24、同履行的基本标志承包地是当事人主合同义务履行的对象.在多个承租人就同一承包地订立多个租赁合同时,以出租人交付农地的履行行为推断出租人优先履行的意愿.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称 租赁合同司法解释)第条强调了占有对于租赁权设定的顺序功能.地力维持义务体现了有体物租赁客体不可消耗的特征 土地管理法 农地用途管制规定是土地经营权租赁合同的强制性效力规范,构成当事人法定的合同义务.在农地承载的租赁关系中,农地用途的实现以地力维持为前提.民法典 第 条规定,承租人返还的租赁物应当符合按照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态.在土地经营权租赁合同中,承租
25、人不仅要承担一般的租赁物返还义务,还要承担地力维持义务,保持农地可永续利用,并有权自主地实施农地质量保护、农地改良的农业经营行为.地力维持义务同时约束出租人,其有义务保持农地的适宜耕种和利用状态,并维持、容忍承租人对农地及地上附属设施的现实占有和利用.(二)承包地租赁与自然资源使用权租赁的类比“权利租赁”的表述并非是“土地经营权出租”所独有的.现行立法中,自然资源的债权式利用多被表述为“使用权出租”.年,原国家海洋局印发的 海域使用权管理规定 中的海域使用权出租、年修正的 中华人民共和国森林法(以下简称 森林法)中的林地经营权出租等均为例证.政策性文件对产权出租的描述更为常见.但此类权利租赁的
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