跨境数据取证中公私合作的具体路径.pdf
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1、中国人民公安大学学报(社会科学版)2024 年第1期 No.1 2024 Journal of Peoples Public Security University of China(So c i a l Sc i e n c e s Ed i t i o n)总第 2 2 7 期 Sum227跨境数据取证中公私合作的具体路径魏光禧1,刘想树1,2(1.西南政法大学,重庆天40 112 0;2.重庆警察学院,重庆40 1331)【摘要】跨境数据取证是刑事侦查、国际法领域的一个交又课题。在数字时代背景下,电子数据跨境取证的现实需求不断增加,而传统的国际刑事司法协助明显捉襟见肘,单边跨境远程取证又
2、容易引发国际法冲突,侦查机关和网络服务提供者等私主体合作进行跨境数据取证已成为刑事侦查新常态,但也因此带来一系列实践操作和规范层面的问题。解决这些难题,需要在国际法与国内法互动的基础上,推动跨境数据取证从单向取证转向合作取证,从二元范式转向多元治理,从强地域性转向弱地域性。具体而言,实施主体和公私合作行为的形式应该是多元化的,执法管辖权也可以突破电子数据的属地管辖,转换为针对数据控制者的属人管辖,而取证对象则需要从犯罪控制与数据安全相平衡的视角出发,通过数据分类分级规则来确定。【关键词】国际刑事司法协助;跨境取证;公私合作;电子数据【中图分类号】D918.2【文献标志码】A【文章编号】2 0
3、9 6-316 5(2 0 2 4)0 1-0 0 6 3-12据,一般是在多边或者双边框架下通过国际刑事一、问题的提出当前网络犯罪和其他涉及计算机系统电子证据的犯罪愈演愈烈,各国侦查机关在数据取证上面临一个同样的难题,即这些电子证据储存在境外、不断转移或处于未知的管辖权区域,而作为国家权力的侦查权原则上仅限于境内行使。因此,只有极少一部分网络犯罪被追诉,而受害者往往得不到公正的结果。如果需要收集境外的电子数司法协助程序开展。但在信息化时代,这种程序复杂、耗时过长的方式显然与追求高效、便捷的数据取证需求不相匹配。而脱离国际刑事司法协助框架以单方跨境远程方式收集数据的取证活动又与现行的国际法原则
4、脱节,存在潜在的国际法冲突。近年来,理论和实务界提出与网络信息服务提供者等私主体合作进行跨境取证,但多为“是否开展跨境数据取证公私合作”的讨论,较少涉及“如何开展跨境数据取证公私合作”的建议。【基金项目】重重庆市社会科学规划项目“成渝地区无人驾驶汽车产业发展与智能交通安全管理机制研究”(2 0 2 0 PV79)。【作者简介】魏光禧(19 8 5一),男,西南政法大学国际法学院海外利益保护研究中心研究员;刘想树(19 6 4一),男,西南政法大学国际法学院教授,博士研究生导师,中国国际私法学会副会长,重庆警察学院院长。相关研究成果集中于近四年,主要讨论跨境数据取证公私合作的正当性问题。例如:江
5、溯.论网络犯罪治理的公私合作模式J.政治与法律,2 0 2 0(8):38-52;裴炜.向网络信息业者取证:跨境数据侦查新模式的源起、障碍与建构J。河北法学,2 0 2 1,39(4):56-8 1;梁坤.欧盟跨境快捷电子取证制度的发展动向及其启示J.中国人民公安大学学报(社会科学版),2 0 19,35(1):33-43;刘品新.跨境电子取证的欧盟方案及启示J.国家检察官学院学报,2 0 2 2,30(5):3-23;李小恺,张晨.网络服务提供者协助侦查义务的边界研究一一以网络服务提供者协助侦查义务与个人信息保护义务的冲突为视角J.中国人民公安大学学报(社会科学版),2 0 2 3,39(4
6、):7 0-8 2.63魏光禧刘想树:跨境数据取证中公私合作的具体路径对跨境数据取证中公私合作的路径转向认识不清,对具体路径把握不准,导致侦查机关在“老办法不管用、硬办法不能用”的情况下,出现“新办法不会用”的现象。(一)“老办法不管用”:国际刑事司法协助明显捉襟见肘传统的国际刑事司法协助制度根植于工业社会,跨境取证的对象主要是物证、书证、证人证言等传统类型证据。而在数字社会背景下,数据取代了动产、土地等成为核心社会资源,侦查机关对境外电子数据的需求呈几何式增长,刑事司法协助明显捉襟见肘。首先,国际刑事司法协助的“倒U型”结构存在缺陷。传统的国际刑事司法协助一般需经过“境内侦查机关、境内主管部
7、门、境外主管部门、境外侦查机关”四个环节,呈现出“倒U型”的取证程序 。这种结构极其复杂、缓慢和官僚化,严重影响了犯罪控制和侦查的效率,难以为跨境数据取证提供一个有效的方案。其次,国际刑事司法协助的强地域性与电子数据的弱地域性存在矛盾。传统国际刑事司法协助主要针对地域界限明晰的有形实物,而电子数据具有迅速流动性,可以频繁穿行于不同国家间的服务器,不容易受到地域的限制。作为取证对象的电子数据在哪个国家都无法确定,更论发出刑事司法协助请求书。再次,国际刑事司法协助的适用范围有限。传统的国际刑事司法协助须以国家间签订了双边协议或者共同加入国际公约为前提,否则请求方可以拒绝提供协助。最后,国际刑事司法
8、协助存在技术原因限制。物证、书证等传统类型证据的物理边界清晰,容易定位、控制并与其他无关材料分离。但电子数据与其物理载体无法有效限定和区分,甚至有些云平台上的电子数据的储存位置是在不同国家间随机分配的,这就导致管辖权的行使和侦查权的运行面临难以预测的困境。虽然有学者提出简化国际刑事司法协助程序、推动国际刑事司法协助的电子化发展、建立区际刑事司法协助、设置驻外联络官等好的建议,但是数字社会跨境数据取证制度是在实践推动下发展的,国际刑事司法协助的自我演进和学术研究的推动都是有限的。当各国立法者还在继续推进传统国际刑事司法协助制度的完善时,日益增长的电子数据取证需求已经推动跨境数据取证制度向新的方向
9、发展。(二)“硬办法不能用”:单边跨境远程取证容易引发国际法冲突在侦查实践中,通过国际刑事司法协助进行跨境数据取证无法满足需求的情况下,便会选择通过单边跨境远程取证对境外电子数据进行在线提取或跨境搜查。目前,我国没有关于跨境数据取证的专门立法,侦查机关往往按照境内远程电子取证的相关立法,通过网络在线提取、对远程计算机信息系统进行网络远程勘验、采取技术侦查措施进行网络远程勘验等方式实施跨境数据取有学者指出,国际刑事司法协助从启动到获得电子数据,平均需要10 个月甚至更长时间。参见:梁坤.数据主权与安全M.北京:清华大学出版社,2 0 2 3:136.相关建议参见:冯俊伟.跨境电子取证制度的发展与
10、反思J】.法学杂志,2 0 19,40(0 6):2 5-36;唐彬彬.跨境电子数据取证规则的反思与重构J.法学家,2 0 2 0(4):156-17 0+19 6;唐彬彬.我国区际刑事司法协助中境外证据的采纳:现状与完善J】,公安学研究,2 0 2 0,3(5):54-6 7+12 4.网络在线提取就是指境内外互联网公开数据的提取。如“国某、罗某提供侵人、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”一案中,西宁市公安局网安民警通过在浏览器中输入国某等人宣传的境内网址转入购买网络攻击软件神盾DDOS的境外网址“youka.la”,最终查询到网站服务地址注册人为国某,从而证明了国某的犯罪行为。参见青海
11、省西宁市城西区人民法院刑事判决书(2 0 18)青0 10 4刑初41号。对远程计算机信息系统进行网络远程勘验是一般性的侦查方法,就是指将网络当作犯罪现场,在远程采用专业取证工具进入网络后进行数据提取的勘验活动。如“方某某等诈骗罪、非法获取公民个人信息罪”一案中,如东县公安局对境外VOS平台数据进行远程勘验,发现诈骗分子通过方某某提供的19 8 平台拨打诈骗电话的次数。参见江苏省如东县人民法院刑事判决书(2 0 16)苏0 6 2 3刑初36 8 号。采取技术侦查措施进行网络远程勘验是技术侦查措施在网络上适用,主要是对动态数据的监控和提取,主要包括网络监听等。如“滕某辉、滕某萍组织、领导传销活
12、动案”中常德市公安局网侦部门从滕某辉、滕某萍租用的境外服务器中提取到滕某萍在传销网站注册的三个会员号,以及各会员号发展的下线人员共147 2 9 人次,并出具“常德市公安局常公网检【2 0 15】第40 9 号电子数据检验分析报告”作为法庭证据。参见湖南省津市市人民法院刑事判决书(2 0 16)湘0 7 8 1刑初7 0 号。:64魏光禧刘想树:跨境数据取证中公私合作的具体路径证 2 。而从国际法的角度看,一国虽然可以依据国内刑事法律对发生在他国境内的犯罪享有立案管辖权和裁判管辖权,但是原则上并不能在境外行使执法管辖权3。易言之,未经主权国家同意,侦查机关单边跨境远程取证涉嫌构成对他国主权的侵
13、犯,容易引发国际法冲突。实际上,我国立法对单边跨境远程取证也进行了封堵,比如2 0 19 年2 月发布的公安机关办理刑事案件电子数据取证规则将“远程计算机信息系统上的电子数据”的提取范围限制在境内,不允许在线提取境外信息系统上的电子数据。不过,这种对单边跨境远程取证的封堵虽然可以避免侵犯他国主权的风险,却没有有效回应侦查实践中对跨境数据取证的需求。堵不如疏,如果不在新办法上找出路,那么单边跨境远程取证将仍然在实践中被广泛运用。(三)“新办法不会用”:跨境数据取证中公私合作的具体路径不清晰一方面,国际刑事司法协助明显捉襟见肘、单边跨境远程取证容易引发国际法冲突;另一方面,电子数据已逐渐成为新的“
14、证据之王”,跨境数据取证的路径转向成为必然。如上所述,国际刑事司法协助和单边跨境远程取证的堵点就是电子数据的地域性,如果电子数据位于境外,侦查取证也就成为跨境执法,受到执法管辖权的限制。于是,越来越多的国家开始转变路径,从控制电子数据的网络信息提供者人手,建立执法管辖权的连接点。在此背景下,跨境数据取证的公私合作,即侦查机关与网络服务提供者等私主体合作,共同收集调取电子证据的取证模式应运而生。跨境数据取证的公私合作在实践中方兴未艾,但现有的学术研究积累还未及时跟上现实执法需求:一是对公私合作的路径与传统路径的区分不够清晰;二是没有在国际法与国内法互动的基础上,探讨公私合作的路径;三是没有结合我
15、国侦查实践,解决跨境数据取证中公私合作的实施主体、地域范围、数据分类分级、主要形式等具体操作性问题。具体路径上的不清晰,一定程度上导致跨境数据取证实践中出现一些乱象,也影响了跨境数据取证公私合作的正当性。基于此,需要探讨的重点不在于跨境数据取证公私合作是否具有正当性基础,而是何种路径的公私合作行为能够满足正当性要求。因此,本文要解决的问题是:明确跨境数据取证中公私合作的具体路径,以助于侦查部门更好使用新办法。二、跨境数据取证中公私合作的主要探索信息技术重塑了刑事侦查的外部生态和内部逻辑,网络犯罪的地域性逐渐弱化,跨云、跨地域分布的电子数据成为各类犯罪最常见的证据类型。电子数据的弱地域性与执法管
16、辖权的强地域性之间存在错位,基于物理场域系统构建的传统国际刑事司法协助及其改良方法都无法满足各国刑事侦查实践的需要。而网络服务提供者作为数据资源的主要占有者、控制者,已经越来越成为跨境数据取证的关键主体,国际、区域层面以及各个国家均纷纷探索跨境数据取证的公私合作。(一)欧盟地区区域内的公私合作机制欧盟在跨境数据取证上的探索由来已久,早在2 0 0 0 年就出台了欧洲刑事司法协助公约,提出了关于刑事司法协助的框架思路。最具代表性的是,欧洲理事会主导,与联合国、国际刑警组织、经济合作与发展组织、八国集团等国际组织及国家合作,在2 0 0 1年推出的布达佩斯网络犯罪公约(以下简称布达佩斯公约),其核
17、心内容就是构建高效的跨境数据取证机制。布达佩斯公约原则上不允许直接向境外的网络服务提供者收集调取电子证据,但第32 条设置了例外条款,对于已经公开发布的数据和相关权利主体自愿同意提供的数据,执法机关可以直接收集调取。近年来,欧洲国家网络犯罪治理中关于电子证据的需求不断增长,执法机关向境外网络服务提供者调取数据的需求与日俱增,据统计,约8 5%的刑事案件有收集电子证据的需要,其中约6 7%的案件需要向境外网络服务提供者调取证据。为了扩宽公私合作收集调取电子证据的通道,2022年4月,欧洲理事会授权成员国签署通过布布达佩斯网络犯罪公约第32 条规定:“缔约方有权在未经其他各方同意的情况下访问、获取
18、:(a)可获得公开储存的计算机数据而不论该数据位于何处;(b)若缔约方获得对数据信息拥有合法权力予以披露的主体的合法、自愿同意且该数据信息位于其他缔约方之领土,任何一方均有权通过计算机系统访问或获取该等储存数据。”65魏光禧刘想树:跨境数据取证中公私合作的具体路径达佩斯网络犯罪公约关于加强电子证据合作和披露的第二附加议定书(以下简称第二附加议定书),明确执法机关与境外网络服务提供者直接合作的条件和程序 4。根据第二附加议定书规定,每一缔约方应采取必要的立法和其他措施,授权其他缔约国家的执法机关为特定刑事调查或诉讼的目的,向其领土内的网络服务提供者直接调取电子证据,但范围仅限于域名注册信息(do
19、mainname registration information)和用户信息(subscriberinformation)。第二附加议定书还规定,当网络服务提供者不合作时,请求方可要求其说明理由,并与网络服务提供者所在国协商,以确定获取信息的可用措施。与此同时,欧盟内部在取证法律工具上的改革不断推陈出新。2 0 18 年4月,欧盟委员会推出了关于制定欧洲刑事电子证据提交令与保存令条例的提案和关于制定要求委任法律代表的统一规则之指令的提案,其核心内容就是推出欧洲提交保存令(European Production andPreservationOrders),授权成员国执法机关发布电子证据提交令
20、、保存令,直接要求境内外网络服务提供者提交、保全电子证据。提交保存令的接受者不仅限于在欧盟范围内的网络服务提供者,只要与欧盟成员国存在“实质联系”即可纳人管辖范围。具体的判断标准包括,在成员国中建立了分支机构、大量用户存在于成员国中、活动目的针对一个或多个成员国等。如果网络服务提供者无法定事由且拒不遵从提交保存令,可能会导致制裁或者强制执行,不过实施制裁和强制执行的主体以及具体程序尚未明确【5。(二)美国CLOUD法案及相关双边协议中的公私合作机制美国在数据取证上注重公私合作,早在19 8 6 年通过的存储通信法案(StoredCommunicationsAct,SC A)中,就授权美国执法机
21、构可以要求个人或企业披露私人电子通信数据。但该法案仅仅规定了获取境内数据的方式方法,并未对境外数据取证给出明确标准。该项立法缺失导致的分歧在“微软诉美国政府”案中表现得尤为突出。2 0 13年12 月,美国FBI获得搜查令,要求微软公司提供一起毒品案件中所涉用户的电子邮件内容和账户信息。微软公司拒绝提供,并提出废除搜查令的动议,理由是该用户的电子邮件内容数据存储在爱尔兰。该案的主要分歧在于,美国FBI坚持“数据控制者标准”,即基于对数据控制者的管辖权,而获得对该数据控制者所控制的数据的管辖权,因此对于微软公司所控制的境外数据具有管辖权。而微软公司则主张“数据存储地标准”,认为仅数据储存地所在国
22、对该数据具有管辖权,美国FBI的搜查令的效力仅限于美国境内,不能及于储存在爱尔兰的数据。直到2 0 18 年3月,澄清域外合法使用数据法案(Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act,即CLOUD法案)生效,明确支持了“数据控制者标准”,该案的争议问题才得到解决。美国CLOUD法案规定,受美国法管辖的网络服务提供者,对于其拥有(possession)、监管(c u s t o d y)或控制(control)的通信、记录或者其他信息,无论其是否储存在美国境内,均须按照存储通信法案的规定进行保存、备份、披露。同时规定,受美国法管辖的网络服务提供者不仅包括
23、在美国成立的企业、在美国境内运营的外国企业,还包括在美国境外运营但与美国存在足够联系的外国企业。这实际上将美国的跨境数据取证权覆盖到了全球绝大多数有影响的跨国互联网公司。为了缓和美国与数据储存地所在国的数据主权冲突,避免网络服务提供者在数据储存地所在国陷人违法的困境,CLOUD法案为网络服务提供者设置了抗辩条款,即网络服务提供者如果能够证明跨境取证的目标对象不是“美国人”且不在美国居住,而且履行披露义务将使其面临违反“适格外国政府”法律的实质性风险,那么可以向法院提出抗辩,请求撤销或变更执法要求。但实际上,由于美国自己设置的“适格外国政府”标准将绝大多数国家排除在外,且抗辩的最终裁量由美国法院
24、单方作出,美国在跨境数据取证上是实施霸权主义。0(三)联合国打击网络犯罪公约案文草案中的公私合作条款2011年9 月,中国、俄罗斯、塔吉克斯坦等根据美国CLOUD法案规定,一方面实行长臂管辖,要求凡是与美国存在联系的外国企业提供存储在海外的数据甚至在该外国企业本国的数据,另一方面又排斥外国执法部门对美国企业提出的数据要求。:66 魏光禧刘想树:跨境数据取证中公私合作的具体路径国家向联合国提交了信息安全国际行为准则(草案),积极倡导在联合国框架下制定一部全球性的网络犯罪公约。2 0 13年2 月,联合国毒品和犯罪问题办公室发布网络犯罪综合研究报告(草案),深人论证了联合国开展网络犯罪立法的必要性
25、。2 0 17 年10 月,俄罗斯提交了联合国合作打击网络犯罪公约(草案)。2 0 19 年12 月,联合国大会通过7 4/2 47 号决议,决定设立特设政府间专家委员会(AdHoc Committee),正式开始起草网络犯罪全球性公约6 。2 0 2 3年8 月,特委会基本形成联合国打击网络犯罪公约的整体文本,在“程序措施和执法”章节强调了第三方参与协助跨境数据取证的措施,同时也在“国际合作”章节中强调跨境数据取证的合作 7 。联合国打击网络犯罪公约为建立跨境数据取证公私合作新规则提供了契机,引导各个国家和地区创新跨境数据取证公私合作机制,促进治理网络犯罪公私合作新秩序的建立。联合国打击网络
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