地方性法规补充设定行政处罚权力的规范行使.pdf
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1、地方性法规补充设定行政处罚 权力的规范行使杨雨靖*作者简介:杨雨靖,中央财经大学法学院硕士研究生。习近平:在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话(2013年2月23 日),载中共中央文献研究室:习近平关于全面依法治国论述摘编,中央文献出版社 2015年版,第43页。摘 要:2021年修订的行政处罚法第12条赋予了地方性法规对于 行政处罚的补充设定权。然而,法律、行政法规的规定不明以至于地方性法 规没有合理行使好这一法定设定权。其实,地方性法规在补充设定行政处罚 种类时应当以处罚类型与事项的限定为前提,仅能设定申诫罚、财产罚、行 为罚,不能设定人身罚和资格罚,同时仅对央地共同立法事项和地方专属
2、立 法事项设定处罚,并以惩戒性为判断标准,贯彻过罚相当原则。地方性法规 补充设定行政处罚幅度则需在类型化处罚的内部构设框架,综合考量地方立 法的不抵触、有特色和可操作等依据,遵守法律位阶,注重地方实际诉求,把握幅度设定的裁量空间。关键词:补充设定权;行政处罚设定;地方立法权;央地分权;地方性 法规习近平总书记指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是 好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。”1996年出台的行政处罚 法赋予了地方性法规设定行政处罚的权力,但对地方立法权限作出了极 为严格的限制。纵览近年来我国地方立法实践,诸多地方性法规在设定行政 处罚时已经突破了上位法规定,不少增设的
3、行政处罚无论是在种类还是幅度 8地方性法规补充设定行政处罚权力的规范行使上都与法律、行政法规的规定存在着部分出入。2021年修订的行政处 罚法回应了实施过程中暴露出的诸多问题,第12条在保留规定“地方性 法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚”的基础上,增加第3款规定:“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方 性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚”。该新增条款授予 了地方性法规对行政处罚的“补充设定权”,但条文表述较为模糊。那么,地方性法规应如何科学、合理地行使行政处罚的补充设定权则是需要进一步 讨论的关键问题。一、地方性法规补充设定行政处罚的必要性行政处
4、罚法为什么赋予地方性法规补充设定权?这需要探究其理 论基础:一方面,由于我国立法中央集权色彩浓厚和央地权限划分模糊,地方立法空间狭隘,社会对于赋予地方更多立法权限的呼声层见叠出;另 一方面,我国各地区经济发展水平存在着较大差别,地方事务管理复杂多 变,地方立法实践的困境亟待解决,以保持法制统一和因地制宜的相对 平衡。()统一与分层:央地分权的现实我国单一制的国家结构形式决定了中央享有最高的立法权,从地方立法 权限的发展历程来看,地方立法权在形式上呈现出日益扩张的趋势,但实质 上地方立法机关的立法权来自中央的委托、授权或安排,并非地方本身所固 有的,需要遵守严格的条件限制。学界对立法权限的内涵也
5、在一定程度上达成了共识:一是立法事项,即“立什么”;二是立法权能,即“怎么立”。关于立法事项,立法法确 立了中央专属立法事项,还规定地方性法规的立法事项可具体分为执行性 立法和创制性立法。然而,泛泛而谈的央地分权导致我国法制统一与因地 9沈春耀:全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大 以来暨2022年备案审查工作情况的报告,2022年12月28日在第十三届全国人民代表 大会常务委员会第三十八次会议上。余凌云:地方立法能力的适度释放,载清华法学2019年第2期;王克 稳:论中央与地方立法机关立法事项的划分,载行政法学研究2022年第3期。立法法(2023年修正)第10条、第H
6、条、第12条。立法法(2023年修正)第82条。湖祥才不话学制宜之间存在着较大矛盾。其实,仅探讨立法事项很难明晰立法权限,关 键还在于解决立法权能的问题。基于此,中央应适当释放出地方立法的空间,这通过行政处罚法 的修订就可见微知著。2021年修订的行政处罚法在地方性法规原有行 政处罚设定权的框架内,新设了一项“补充设定权”。地方法规的完善在很 大程度上影响着地方的治理能力,而科学合理的立法权力配置则是夯实地方 法规完备程度的重要基石。作为实现地方事务管理目标的一个重要手段,扩充地方性法规的处罚设定权有利于激发地方立法的主动性,提升地方事务 的治理水平。(-)秩序与效率:地方治理的需要在1996
7、年行政处罚法出台之前,由于没有统一的法律规定,各地 乱设处罚、滥施罚款,严重损害了行政相对人的合法权益。为规范行政处 罚的设定和实施,行政处罚法将设定行政处罚的权力基本收归于中央,严格限定地方立法权。行政处罚法在一定程度上解决了行政处罚“乱”和“滥”的问题,其实施有效惩戒了诸多违法行为,也维护了我国的社会 管理秩序。伴随着经济发展深入和国家治理整体转型,风险社会和信息社会向政府 治理提出了更为复杂的诉求。行政处罚法严格限制了行政处罚的种类,为不抵触上位法的规定,地方性法规在行使处罚创设权时,创设的处罚种类 大体都不超过上位法列举的种类范畴,以至于地方性法规设定的处罚种类较 为僵化,削弱了地方政
8、府的规管能力,无法有效回应地方行政管理需要。与此同时,由于我国各地经济发展不均衡,违法情况迥异,地方性法规设定 的处罚幅度滞后于发展水平的问题在多地均有体现。若仍一味依照上位法“平均化”的处罚设定,对很多地区来说会造成违法成本过低,行政执法效 率低下,达不到惩处效果的难题。整体而言,行政处罚法体系陷入了维护管 10 孙波:论地方专属立法权,载当代法学2008年第2期;王克稳:论中 央与地方立法机关立法事项的划分,载行政法学研究2022年第3期。王克稳:地方性法规设定行政处罚的空间,载法学研究2022年第1期。乔晓阳:如何把握行政处罚法有关规定与地方立法权限的关系,载地 方立法研究2017年第6
9、期。程庆栋:地方补充性立法与行政处罚设定权的配置,载政治与法律2021 年第5期。地方性法规补充设定行政处罚权力的规范行使理秩序与提高执法效率的两难处境。实践证明,1996年颁布施行多年的行政处罚法已经与社会发展不 相适应,需要加以修改。2021年修订的行政处罚法新增的地方性法规 的行政处罚补充设定权,则主要体现在创制性立法范畴。故属于地方性事务 需要制定地方性法规的立法事项或除法律保留事项外的其他立法事项尚未制 定上位法时,地方性法规为实施上位法,可以补充设定行政处罚。行政处 罚法立法原意也是为了回应对新事物、新情形管理的新需求,使得地方 的自主性得到制度化的确认和保障,在一定程度上破解地方
10、的行政管理难 题。行政处罚法的修改,既坚持了立法初衷,又有效满足了地方治理的 实际需要。二、行政处罚规范体系中的补充设定权行政处罚法第12条第3款在一定程度上扩大了地方性法规对行政 处罚的设定空间,有效回应了地方治理诉求。为避免对行政处罚补充设定权 的理解偏差,需要对“行政处罚”“违法行为”“补充设定”“可以”这四 个关键元素展开阐释,从而正确界定补充设定权。(一)“行政处罚”:补充设定权的基础概念行政处罚的概念是设定行政处罚的重要依据。但行政处罚法自 1996年出台至2021年修订之前,都未对“行政处罚”下定义,同时采取名 称列举的方式规定行政处罚种类,以至于对处罚的手段有着颇多遗漏,给地
11、方治理带来了严峻的挑战。基于此,有的地方性法规创新出台了新型制裁手段,如“黑名单”制 度和“违法事实公布”的管理手段在地方立法实践中颇为适用,此类新型 惩戒措施符合地方事务的治理诉求,但并不属于行政处罚法所列举的 行政处罚,其合法性在理论界和实务界均存在较大争议,导致补充设定权 的行使面临着合法性困境。期11 胡建淼:法律规范之间抵触标准研究,载中国法学2016年第3期;李 晴:论地方性法规处罚种类创设权,载政治与法律2019年第5期;王太高:论 地方性法规行政处罚设定权的构造及适用,载江海学刊2020年第2期。熊樟林:行政处罚的种类多元化及其防控,载政治与法律2020年第3湖祥才不话学行政处
12、罚法修订的创新点之一便是新设了行政处罚的概念条款,促使根据其本质特征而界定行政处罚。行政处罚的种类范畴也得以完善,在 理论上可分为申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚、人身罚,为地方性法规补 充设定处罚种类留下了一定的空间。那么,“黑名单”“违法事实公布”等 新型惩戒措施都是行政机关针对当事人的违法行为,以减损名誉、威慑精神 等方式施加的惩戒,应当被认定为行政处罚,且涉及相对人的声誉,应归 于“申诫罚”中加以规范。因此,行政处罚的认定不应局限于行政处罚 法的固有规定。(二)“违法行为”:补充设定权的前提概念在“补充设定权”的概念条款中,“违法行为”应作为边界之一,构成 界定补充设定权的前提性概念。行
13、政处罚法将应受行政处罚的违法行为 定义为“违反行政管理秩序的行为”,但部分学者对该规定存有异议。其实,违反行政管理秩序本质上就是违反行政法上的义务。我国台湾地 区“行政罚法”亦规定了违法行为是违反行政法上义务的行为。根据法律 规则的逻辑结构,法律规则的行为模式可分为“应为模式”“勿为模式”“可为模式”。据此,违反行政法上义务的行为主要可分为三种情形:一是“应当为而不作为”,即违反命令性规范的行为;二是“禁止为而作为,即 违反禁止性规范的行为;三是“建议为而不作为”,即违反倡导性规范的 行为。行为者若不履行积极义务,未做依法应做之事,或者违反消极义务,做 12行政处罚法(2021年修订)第2条规
14、定:“行政处罚是指行政机关依法对违 反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒 的行为。”张晓莹:行政处罚视域下的失信惩戒规制,载行政法学研究2019年第5期。行政处罚法(2021年修订)第4条规定:“公民、法人或者其他组织违反行 政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规、规章规定,并由行 政机关依照本法规定的程序实施胡建淼:论“行政处罚”概念的法律定位兼评行政处罚法关于“行政处 罚”的定义,载中外法学2021年第4期;谭冰霖:行政处罚构成要件法定原则 的逻辑展开,载政法论坛2022年第4期;熊樟林:行政处罚的种类多元化及其 防控,载政治与法
15、律202。年第3期。我国台湾地区“行政罚法”第2条规定:“违反行政法上义务而受罚镶、没人 或其他种类行政罚之处罚时,适用本法。但其他法律有特别规定者,从其规定。”地方性法规补充设定行政处罚权力的规范行使了依法不应做之事,就构成违法行为。故违反命令性规范和禁止性规范的 行为被纳入“违法行为”范围是无可非议的。然而,倡导性规范往往是以 鼓励、褒奖或优惠的方式引导行为人的行为,若对此设定行政处罚,对行政 相对人的守法要求难免过于严苛,社会公众恐怕难以接受,在执法实践中也 难以执行。因此,不应将违反倡导性规范的行为认定为违法行为而赋予行政 处罚。故此,应受行政处罚的违法行为应理解为“违反法律、行政法规
16、设 定的命令性或禁止性规范的行为”。(三)“补充设定”:补充设定权的核心概念“补充设定”作为“补充设定权”的核心概念,这是毋庸置疑的。地方 性法规的行政处罚设定权可分为“创设权”和“规定权”。创设权是指在 法律、行政法规未设定行政处罚时,地方性法规享有创设一定的行政处罚的 权力,也就是行政处罚的从无到有。规定权是指在上位法已经设定行政处 罚时,地方性法规应在上位法所规定的应受处罚的行为、种类及幅度的范畴 中作出具体规定。创设权又有着广义和狭义之分。广义的创设权是指地方性法规可以设定 应受处罚的行为、种类以及幅度。“补充设定权”实际上是一种狭义上的创 设权,限缩了地方性法规创设行政处罚的权限,即
17、地方性法规补充设定行政 处罚的权限仅包括对处罚种类和处罚幅度的设定,而应受行政处罚的违法行 为应由法律、行政法规设定。表1地方性法规行政处罚设定权的划分设定权立法权能行政处罚法条款创设权广义的创设权违法行为、处罚种类、处罚幅度第12条第1款补充设定权(狭义的创设权)处罚种类、处罚幅度第12条第3款规定权无第12条第2款13张文显:法哲学范畴研究(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第86 页。黄:地方立法设定行政处罚的权限困境与出路,载政治与法律2019 年第7期。张春莉:论设区的市地方立法中“法律责任”的设定权,载江汉论坛 2018年第12期。湖祥才不话学因此,地方性法规对行政处罚的补
18、充设定具有以下几个特征:第一,补充设定的前提是存在违法行为。根据行政处罚法第12条 第3款规定,只有在法律、行政法规设定了违法行为,而对该行为未规定具 体的行政处罚时,地方性法规才可以补充设定行政处罚,也就是说,地方性 法规是在上位法已经规定了违法行为的前提下才享有行使补充设定权的空 间。如果地方性法规超越上位法明确的违法行为范畴,创设了新的违法行为 以及相应的处罚种类和幅度,这属于行使广义的创设权而非补充设定权。第二,补充设定的目的是实施法律、行政法规。地方性法规的补充设定 权旨在“实施”而非“执行”法律、行政法规,“实施”与“执行”存在 着一定差异。如若法律、行政法规仅设定了应受行政处罚的
19、行为模式,没 有规范法律后果时,地方性法规补充设定行政处罚并不是为执行上位法的规 定作出具体化要求,实则是在代位行使上位法的立法权,其目的是为实施法 律、行政法规。第三,补充设定的效用是充分发挥“补充性”。例如,对于在用机动车 超过排放标准的行为,大气污染防治法只是对其设定了法律义务,并未 明确不履行该义务所需承担的法律后果。而北京市大气污染防治条例 则明确规定由环保机关责令改正,并处以罚款。因此,当上位法设定了应 受行政处罚的违法行为,未设定处罚种类和幅度时,地方性法规的补充设定 体现了下位法对法律规则逻辑结构的补充性。(四)“可以”:补充设定权的形式概念法律授权各地方“可以”根据本地区的实
20、际情况和具体需要制定地方 性法规,因此“补充设定权”的全面界定不仅要考虑基础概念、前提概念 和核心概念,还需要借助形式概念即“可以”的内涵进行精准认知。那么,作为“法律指令道义情态助动词”的“可以”究竟为何?换言之,地方 性法规可以补充设定行政处罚却不设定是否属于立法不作为?期6 第期5第14立法法(2023年修正)第82条第1款第1项。王太高:论地方性法规行政处罚补充设定权,载苏州大学学报2021年O大气污染防治法第53条第1款。北京市大气污染防治条例第H2条第1款。舒国湮:法律上“可为”指令之语义与逻辑分析,载清华法学2022年O地方性法规补充设定行政处罚权力的规范行使公民等私权利主体的行
21、为有勤奋和懒怠之分,国家机构等公权力主体的 行为也有积极和消极之别,分为“作为”和“不作为”。如果立法机关消极 行使职权,有可能构成立法不作为,即有立法义务的立法机关不积极履行立 法职责的行为。立法不作为通常包括“具备立法义务、存在不作为行为、超出合理期限”等构成要件,而“具备立法义务”是极为重要的标准。此时需探究“可以”与“具备立法义务”之间的关系,则理解“可以”的 法律内涵显得尤为重要,学界对此也颇有争议。在笔者看来,应根据“可以”的汉语释义来理解其法律意义。在现 代汉语词典中,“可以”作为助动词应解释为“表示可以或能够;表示许 可”。由此可见,“可以”并不等同于“应当”,“可以”的本质在
22、于选择。私权利主体既能选择“可以这样”,也能选择“可以那样”;亦然,公权力 主体既“可以为”,也“可以不为”。法律文本中的“可以”是授权性规范 的一个标志性用语,无论所授之“权”为何,“可以”都意味着可选择。故 地方性法规“可以”补充设定行政处罚意味着地方性法规可以选择补充设 定或者不补充设定行政处罚,并不具备立法义务。如若地方性法规未行使补充设定权,从应然角度来讲,无作为义务便不 会导致其陷入立法不作为的困境。但从实然角度来看,法律赋予了地方性法 规的补充设定权,如若地方立法为盲目求稳而忽视立法,其必然违背上位法 的赋权目的,浪费了立法资源。所以,地方性法规应如何把握好法律所赋之 权,是地方
23、实践中不容忽略的问题。三、地方性法规对行政处罚种类的补充设定在赋予地方性法规更多立法空间的同时,也需要谨慎把握放权的尺度,不能放任地方滥用权力。应基于现有的法律制度,厘清根本立场,释明判断 15 杨福忠:立法不作为侵权赔偿:国家赔偿责任形式的新发展,载政治与法 律2008年第9期。周佑勇、尚海龙:论行政立法不作为违法,载现代法学20n年第5期;代水平:立法不作为的存在逻辑、识别困难及认定依据,载深圳大学学报(人文社 会科学版)2018年第3期。吴家麟:法律逻辑学,群众出版社1983年版,第109页;黄士平:法律逻 辑研究中值得注意的问题,载江汉大学学报1999年第2期;周赞:“可以”的语 义及
24、其在立法中的误用,载语言文字应用2009年第1期。湖祥才不话学标准,正确处理好如何补充设定处罚种类的问题。(-)限制规则:处罚类型与事项的限制为保障公民基本权利,避免行政处罚过滥,应当对地方性法规处罚种类 的补充设定权予以限制,既不能过分扩大地方性法规的自主设定权,又不能 盲目抑制地方性法规的积极性和主动性。1.行政处罚类型的限制如前所述,我国行政法学界多依照行政处罚法规定将现有行政处 罚类型分为申诫罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚,但地方性法规的补 充设定权并不能囊括所有的行政处罚类型。第一,人身罚的补充设定主体不包括地方性法规。人身罚是指行政机关 限制或剥夺行政相对人人身自由的处罚形式。
25、限制人身自由的处罚属于法律 的“绝对保留”事项,只能由法律规定。行政处罚法目前仅将“行政 拘留”这一种限制人身自由的行政处罚载于规范中,但第9条在内容上具 有一定的开放性,具体的行政处罚种类可纳入每一基本类型中,故人身罚需 要在现有处罚类型框架中进行适当拓展。有学者认为,人身罚还应包括驱逐 出境、限期出境、禁止出入境等行政处罚。也有学者将治安管理处罚 法中“强行带离现场”等限制个人自由的处罚措施纳入人身罚中。具 体而言,人身自由作为公民的一项基本权利,相关强制措施涉及相对人的重 大利益则需要谨慎考虑。因而除了行政拘留以外,任何限制公民人身自由的 处罚种类,地方性法规都不得补充设定。第二,资格罚
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