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共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成.pdf
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1、宜宾学院学报 2024年第24卷第2期(总第301期)JOURNAL OF YIBIN UNIVERSITY2024,24(2):57-65共享经济时代下共享经济时代下“使用盗窃使用盗窃”行为可行为可罚性之证成罚性之证成王一平(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)使用盗窃,指在一段时间内擅自使用他人财物,并在使用后将财物返还,或虽未实际返还财物但具有返还目的的行为。在我国传统刑法理论与实践中,使用盗窃因对法益的侵害未达到值得科处刑罚的程度,而不被视为犯罪。根据通说,非法占有目的作为盗窃罪的主观超过要素,包括“排除意思”与“利用意思”两方面,前者作为排除权利人,将他人财物作为自己所有
2、物的意思,是区分盗窃罪与不值得处罚的使用盗窃的关键1。这一观点同样体现在 最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律问题的若干解释(简称 解释)第十条中:“偷开他人机动车的,按照下列规定处理:(三)将车辆送回未造成丢失的,按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”解释 将使用盗窃机动车的行为作为从重情节加以件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件
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7、作为使用盗窃的犯罪学特征,只能作为量刑因素,不影响盗窃罪的认定。损失数额应按照同类财物的替代成本计算,以保证罪刑相适应。关键词:使用盗窃;盗窃罪;排除意思;非法占有目的 中图分类号:D924.35DOI:10.19504/ki.issn1671-5365.2024.02.07收稿日期:2022-06-14作者简介:王一平(1997-),男,北京人,硕士研究生,主要从事刑法学研究。法学研究法学研究58王一平:共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成规定,而不以盗窃罪单独认定,表达了司法机关对于使用盗窃财物的观点,即不是盗窃罪。盗窃罪所保护的法益为对基于所有权产生的全部权能的侵犯。然而,在现代经
8、济体制下,即使不侵害所有权,对财产短暂的妨碍或剥夺也可能造成巨额经济损失。尤其在共享经济模式的影响下,物的使用价值与流通价值得到极大程度地提升,使用权在与所有权相分离的过程中具备了独立的存在意义。在这一背景下,坚持“使用盗窃”不可罚的立场受到质疑。一、财产所有权不应作为盗窃罪保护的唯一内容对于“使用盗窃”不可罚的观点,其重要根据在于使用盗窃缺少法益侵害性。持此观点的学者指出,由于使用盗窃未侵犯财产的所有权,没有对权利人造成实质损害,其社会危害性小于盗窃,不值得通过刑法加以规制2。“在传统经济社会中,实物商品占主导地位,经济活动也主要围绕物权展开,刑法中的盗窃罪构成要件的转移占有与建立占有也是针
9、对实物而言的”3。此时使用盗窃的对象,基本是以自行车一类价值低微的财物为主,擅自使用时间较短,对所有权的行使也仅具有轻微妨害,因此不在盗窃罪的处罚范围内。的确,使用盗窃未侵犯财产所有权是其行为特征之一,但以此否认法益侵害性的观点,缩小了盗窃罪的处罚范围,已经与社会发展状况相背离。从历史的角度看,盗窃的犯罪样态并非始终如一,其内涵的变迁与财产制度的流转密不可分。盗窃罪始见于十二铜表法,包括非法私自取得、非法使用与非法占有他人之物,只要行为人主观上具有获利目的即为盗窃罪。与之相似,古日耳曼法认为盗窃是对占有所蕴含的公共安宁秩序的侵害,使用盗窃包含在盗窃罪的可罚范围内。尔后,在罗马法的影响下,143
10、6年 控诉法典 中,盗窃的定义为“违反所有者意志而使用他人之物或对他人之物不忠之行为”,盗窃罪包含了使用盗窃的情形。直至1861年 巴伐利亚刑法典 中,使用盗窃仍被视为盗窃罪的特殊类型。随后,在1871年德国刑法典 中,盗窃罪才在体系上定位于对所有权的侵害,而仅侵害部分权能的使用盗窃则被排除在盗窃罪范围之外。由此可见,排除使用盗窃可罚性是在相当晚近的时期才出现的情况4。这一历史演进过程,体现出所有权概念的形成及财产制度的建立。德国选择了通过限定所有权侵害以明确盗窃罪范围的路径,但这并非表明所有权是盗窃罪应当保护的唯一内容。“随着近代社会的发展,人们对财产的认识不断深化,财产观念的范围也在不断拓
11、宽。现代社会中,人们对财产的衡量,不再是简单地以实际占有的财物的多寡为标准,而是以人们实际享有的利益的多少为限”5。对使用权能的独立享有便是这一利益的具体体现。过去人们对所有权的重视,在于拥有财物本身便意味着同时享有使用的权利,但“共享经济”“数字经济”模式的出现,使用权与所有权逐渐分离,具有了独立存在的意义。换言之,“在商品经济时代,物的价值越来越多地体现在其使用价值与流通价值上,因而物对人的意义越来越体现在动态的使用可能性(包括自己使用或者让他人使用)之上”6。此时,未经同意的擅自使用,在对象上扩展至计算机、房屋等本身具有较高价值的物品,行使使用权所造成的损耗,会给权利人带来较大数额的财产
12、损失。在这种情况下,如果仍将盗窃罪保护的内容限定在所有权本身,既不能满足社会财产形式多元化的要求,也违背了法益所应具有的开放性特征。所谓“使用盗窃”,其本质在于对使用权的侵害与剥夺。即便行为人返还财物,在使用期间内占有的转移,也对财产的使用价值造成损害。在宜宾学院学报 2024年第24卷第2期(总第301期)法学研究法学研究59使用盗窃发生时,所有权的部分权能与作为整体的所有权发生分离,对作为权能之一的使用权的侵害,也可认为是对所有权的侵犯1。因此,这种损害的产生,为刑法保护的介入创造了契机。在如今的经济发展阶段中,若仍坚持只有对所有权整体的侵害才值得动用刑法保护,则是“将国家刑罚权抑制到失去
13、了刑法与法益保护之间的手段与目的关联的程度”,令盗窃罪脱离了其理论预设,过于缩小了刑法的保护范围3。据此,否认使用盗窃可罚性的路径,脱离了经济发展对刑法保护弹性的需要,不能得到使用盗窃当然不可罚的结论。实际上,使用盗窃不可罚这一观点产生的背景是基于所有权交易的商品经济尚未发展成熟,财产价值普遍较低。对于未对所有权造成实质剥夺的场合,社会危害性小且发生频率较低2,确实缺少将其纳入刑法规制范围的必要性。伴随互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合,经济社会发展进入新的阶段,财产价值的体现也不再局限于所有权本身,使用权呈现扩张的态势。在此情况下,刑法应积极发挥先行保护新型权利的作用,通过明确法律保
14、护的底线所在,既为使用权提供及时、有效的保护,也为其他法律的补充提供体系定位基础。因此,基于未侵犯所有权而否认使用盗窃可罚性的观点不再具有合理性,全面承认使用盗窃可罚性才是刑法意义上财产保护的合理方式。二、排除意思不应作为盗窃罪构成要件要素根据我国通说,使用盗窃不具有可罚性的另一原因在于不具有排除意思,不符合盗窃罪的构成要件。“使用盗窃不可罚是从不法领得目的(全面侵害所有权意义上的)这一要件出发所推出的当然结论。以使用为目的的拿走自始被排除在盗窃罪的概念之外”7。排除意思作为非法占有目的的组成部分,源自我国学者对日本刑法学通说的借鉴。根据域外经验,排除意思作为重视法律的侧面,其主要机能是“将不
15、值得以刑罚谴责的盗用行为排除在犯罪之外”1。这对于日本刑法而言或许是不可缺少的要素,但并非天然地适用于我国,甚至有碍我国刑法功能的实现。(一)排除意思缺乏存在必要性盗窃罪中的排除意思起源于对法益侵害的解释。传统上,盗窃罪的保护法益为财物的所有权等其他本权,而盗窃罪在客观上体现为打破他人占有、建立行为人占有的行为。这种客观上对占有的破坏,并不能直接对所有权或其他本权造成损害,此时便需要排除意思在占有破坏与所有权侵害之间建立联系,即“为了弥补这种法益侵害性的缺失,盗窃罪的主观要件必须指向这种对所有权或本权的侵犯,这恰恰是独立于故意的非法占有目的(主观超过要素)的应有之义,而行为人剥夺所有的意图正好
16、体现了对于所有权或者本权侵犯的意图”8。因此“使用盗窃的行窃者对权利人之物的支配权没有完全或终局的排除意思,那么使用盗窃对所有权及其他本权的侵害不能认定”9。可以认为,在以所有权为主导的法益观念下,排除意思是认定盗窃罪所必备要件。然而,一方面,日本通说所理解的排除意思并非传统意义上的排除所有权人意思,而是排除权利人意思。权利人可以是任何财产的权利人,既包括所有权,也能涵盖其他财产权利。以此为外延的排除意思,一开始便可被消解在责任故意中。可以说,“即便采取本权说,如果存在对占有的侵害,也会损害对该财产的使用、收益、处分等本权机能,因而也可以说,并没有另外要求存在所有权侵害意思的必然性”10。另一
17、方面,虽然我国传统对盗窃罪保护法益的学说也冠以“所有权说”之名,但在内容上并非限于所有权,也包括对其中个别权能的侵害。打破占有、建立占有的行为与盗法学研究法学研究60王一平:共享经济时代下“使用盗窃”行为可罚性之证成窃罪保护法益之间并不存在天然的鸿沟,排除意思的存在也并非认定犯罪的必要条件。排除意思存在的另一主要原因在于日本刑法的特殊立法例。根据日本刑法第235条,“窃取他人的财物的,为盗窃罪”。将盗窃的行为对象限定为财物,财产性利益不能作为盗窃罪的行为对象。然而随着人们对财产性利益的重视,立法对其保护的缺失与现实需要之间产生了分歧,为了弥补这一鸿沟,对于严重侵犯所有权利用可能性的盗用行为,通
18、过排除意思进行实质判断,将其作为可罚性评价的对象加以考虑。在这一意义上,排除意思将使用盗窃中对财物造成严重侵害,或者产生严重后果,影响权利人利用可能性的行为,由对使用利益的剥夺转化为对财物本身的侵害,通过盗窃罪予以规制。同时也在机能上将不具有处罚必要性盗用行为排除在外,既满足了人们对使用权能保护的要求,也限制了盗窃罪的过度扩张。只要承认擅自短时间的使用行为在一定限度之内不可罚,就无法否认,作为主观的违法要素必须具有可罚的权利人排除意思。与日本的刑事立法例不同,根据 中华人民共和国刑法(简称 刑法)第九十一条、第九十二条关于“公私财物”的概念表明,“我国刑法上财产犯罪的对象应当是具有经济价值且为
19、法律所认可(即并非法秩序所禁止)之物或利益”1。盗窃罪的对象不仅限于财物,也包括财产性利益,不需要通过对排除意思进行宽泛解释,即可将使用利益纳入刑事保护范围。同时,在盗窃罪的构成类型中,本身就包含了反映行为法益侵害程度的罪量要素。使用他人极低价值财物的情形,均已被排除在盗窃罪的构成类型之外,无需借助排除意思进行判断。此外,支持排除意思必要说的学者提出,设立排除意思是明确盗窃罪既遂时点的要求。由于盗窃罪的法益侵害在于被害人所遭受的损失,可以认为成立盗窃既遂的时点在于发生了可罚的法益侵害。那么对于应当处罚的盗用行为,盗窃罪的既遂时点会变得极不确定。林幹人指出,若对法益侵害进行实质考量,“盗窃罪既遂
20、的成立可能在很早的阶段就被认定了。大正时代的判例认为将被盗物品放入怀中就成立既遂、在浴池中将他人遗留的戒指藏匿到墙缝中就成立既遂。判例的观点是主张犯罪完成的时点与既遂成立的时点分离。的确,既遂成立的时点和犯罪终了的时点未必就要求一致。可是,既遂成立的时点与犯罪成立的时点如果不一致就不妥当了”11311。相反,若按照行为人取得占有时的情况终局性的判断,则即使未造成损害结果,也可能认定为盗窃罪既遂,这便不合理地扩张了盗窃罪的处罚范围。根据阶层论犯罪论体系,对行为的判断应遵循构成要件该当性违法性有责性的判断路径。使用盗窃是否可罚在于违法性层面的考量,是一种实质意义上的判断。但在逻辑层面上,其位于构成
21、要件该当性之后,若对所有使用盗窃行为均进行实质性判断,有违罪刑法定之嫌。因此通过增设排除意思,在构成要件该当性中对轻微盗用行为予以排除,发挥限制处罚范围的机能。正如有学者所言,“判例和学说就只能采取 迂回策略,将真正造成法益侵害的盗用行为定位为判断是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料,而非相应犯罪行为的构成要件要素,从而在能否成立盗窃罪的层面评价使用盗窃的可罚性”12。之所以强调将不可罚的使用盗窃排除在犯罪之外,是因为在日本的盗窃罪认定模式下,仅进行定性意义上的判断。若不通过排除意思加以限制,民法意义上无权处分行为均会被认定为刑法意义上的盗窃罪,面临10年以下惩役或50万日元以下罚金
22、,这将导致严重的罪刑失衡,发挥排除意思限制处罚范围的机能具有必要性。而我国盗窃宜宾学院学报 2024年第24卷第2期(总第301期)法学研究法学研究61罪的认定,不仅包含了定性层面的判断,还存在定量意义上的要素,即罪量要素。根据 刑法 第二百六十四条规定,盗窃行为存在5种类型,盗窃公私财物数额较大为普通盗窃,后四种类型为特殊盗窃。后者彰显了立法对这一行为类型的重视,具有当然的可谴责性。普通盗窃则需要“数额较大”这一限定条件,根据 解释 第一条,盗窃公私财物价值1 000元至3 000元以上的,应当认定为“数额较大”。因此,即使是将短时间擅自使用行为认定符合盗窃罪的构成要件,由于其价值难以达到数
23、额较大的程度,也不会纳入刑事处罚范围。在此情况下,排除意思限制处罚范围的机能被立法所吸纳,其独立存在不具有必要性。(二)排除意思有碍刑法对财产的保护排除意思作为非法占有目的的组成部分,源于对 德国刑法典 第242条“以使自己或第三者违法地占有的意图”及日本刑法中“不法領得意思”的直接继受。但这种方式忽视了我国刑法语境下的特殊性,无论采取哪种解释路径,都会不当限缩我国财产犯罪的保护范围,导致对刑法功能的削弱。德国刑法中的盗窃罪是侵犯所有权的犯罪,其主观上的不法领得目的与侵犯所有权的法益范围相对应,是对所有权法律地位的全面侵夺。其中剥夺被害人占有要素即排除意思,指“长久地剥夺被害人的支配地位的意思
24、,要求行为人意图长期将其对从财物的支配地位中排除出去”6。这一路径下的排除意思被严格限制在对所有权的剥夺,其依据在于德国刑法的特殊规定。在 德国刑法典 中,不仅第 242条规定了盗窃罪,第 248条a、b款还分别规定了盗窃价值轻微的物品与针对交通工具的无权使用行为,后者在一定程度上承认了对物之利益盗窃的可罚性。这一模式下,通过立法将用益权在内的物的价值进行单独保护,而盗窃罪仅限于对物的所有权的侵犯,并不会限制盗窃行为可能涵摄的范围。“然而,将刑法保护的财产范围限定在物权法意义上的所有权,这不仅与 刑法 第92条对受刑法保护的财产犯罪不一致,而且也的确存在保护过窄的问题”7。在我国刑法的规定中,
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