华东政法大学法律学院《614刑法学》历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录2013年华东政法大学614刑法学考研真题2012年华东政法大学614刑法学考研真题2011年华东政法大学604刑法学考研真题2010年华东政法大学604刑法学考研真题2009年华东政法大学604刑法学考研真题2008年华东政法大学604刑法学考研真题2007年华东政法大学604刑法学考研真题及详解2006年华东政法大学314刑法学考研真题及详解2005年华东政法大学314刑事法学考研真题及详解2004年华东政法大学314刑事法学考研真题2003年华东政法大学刑事法学考研真题及详解2002年华东政法大学刑法学考研真题及详解2001年华东政法大学刑法学考研真题及详解2000年华东政法大学刑法学考研真题及详解2013年华东政法大学614刑法学考研真题2012年华东政法大学614刑法学考研真题2011年华东政法大学604刑法学考研真题2010年华东政法大学604刑法学考研真题2009年华东政法大学604刑法学考研真题2008年华东政法大学604刑法学考研真题2007年华东政法大学604刑法学考研真题及详解参考答案：一、简释下列概念及主要区别（每小题5分，共30分）1时间效力和时效答：法的时间效力，是指法何时生效、何时失效以及溯及力问题。其中，法的生效时间一般根据法的性质和需要而定。时效，是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。它包括诉讼时效与取得时效。时间效力和时效的主要区别包括：前者是法理的概念，指各部门法何时生效、何时失效以及溯及力问题后者是民法的概念，是请求法院保护的时间限制；前者是时间点，后者是时间段。2牵连犯和结合犯答：牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而手段行为或结果行为又触犯其它罪名（即他罪）的犯罪形态。结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合为另一个独立新罪的情况。日本刑法第241条规定的强盗强奸罪，就是典型的结合犯，我国刑法中还没有典型的结合犯。牵连犯与结合犯主要区别包括：前者两个以上行为之间只有牵连关系而不互为结合；后者有牵连关系并且因牵连而构成行为间的结合关系。前者在法律没有明文规定时可以依据法理解释；后者则必须以法律规定为解释的根据。前者是数行为触犯数罪而在裁判上从一重罪处断；后者是数行为数罪名由法律组成新的罪名。结合犯，在处罚上，依法律规定以结合的一罪论处；牵连犯在处断的时候应该从一重罪来处罚，虽然这一处罚原则是依据刑法学的原理规定的，但是在现在的刑事立法和相关的司法解释当中却出现了一些以数罪并罚论处的情形。对此，就现实的法律实践来说，依法或依照有效司法解释是惟一的原则。3法定刑和宣告刑答：法定刑，是指刑法对各种具体犯罪的刑法种类与幅度的总称。法定刑有以下四种基本方式：绝对确定的法定刑；绝对不确定的法定刑；相对确定的法定刑；援引法定刑。宣告刑，是指审判机关对具体犯罪案件中的犯罪人依法判处并宣告的应当实际执行的刑罚，它着眼于具体犯罪案件及犯罪人的特殊性。法定刑和宣告刑的主要区别包括：法定刑是立法机关制定刑法时确定的，是立法上的规定，而宣告刑是审判机关处理具体案件时确定的应当执行的刑罚，是司法上的运用；法定刑一般有可选择的刑种与刑度，而宣告刑只能是特定的刑种与刑度，且宣告刑以法定刑为依据。4盗窃罪和侵占罪答：盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃罪与侵占罪的主要区别包括：客观方面不同，盗窃罪的行为手段是窃取公私财物数额较大的或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；而侵占罪的行为手段是占有代管物、遗忘物、埋藏物拒不交出的行为。盗窃罪，行为人在实施盗窃时，被窃取的财物并不在行为人的控制之下；而侵占罪，行为人在实施侵占行为时被侵占财物已处于行为人的控制之下。如在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知应当交出而拒不交出是侵占罪。但是如果明知埋有埋藏物，以非法占有为目的而前去挖掘，则构成盗窃罪或者盗掘古墓葬罪等。侵占罪告诉才处理；而盗窃罪则不是。5贪污罪和职务侵占罪答：按照我国现行刑法的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财务的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪的主要区别包括：主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员；职务侵占罪的主体则是除贪污罪主体之外的公司、企业或者其他单位的人员。对象不同。贪污罪的对象一般是公共财产；职务侵占罪的对象则是非国有制企业的财产。侵犯的主要客体不同。贪污罪侵犯的主要客体是，国家工作人员职务的廉洁性；而职务侵占罪侵犯的主要客体是，公共财产所有权。6强迫交易罪和抢劫罪答：强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。强迫交易罪和抢劫罪的主要区别包括：强迫交易罪之主观方面以强迫受害人交易且多数情况下欲借此交易获取不公平之利益为目的；抢劫罪构成之主观方面以直接将受害人财物据为已有为目的。可见，二者在主观方面的区别主要在于前者以进行不公平交易为直接目的，而后者则以获取“不义之财”为目的。一般而言，两罪的犯罪主体对刑法所保护的社会法秩序的藐视程度是有差别的，强迫交易罪的主观恶性小于抢劫罪，因为前者的犯罪主体对其犯罪行为有所“掩饰”，以交易为掩饰，其仍愿以一定利益与受害人进行交易；而后者的犯罪主体对刑罚的“顾虑”程度则小得多，其欲以无偿之手段强占他人财物。这种差别也正是强迫交易罪的法定刑明显低于抢劫罪的法定刑之原因所在。二、简答题（每小题10分，共40分）1刑法关于自首和立功的规定。答：刑法规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。为充分运用刑事政策，准确适用刑法关于自首和立功的具体规定，最高人民法院于1998年4月17日发布了关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）。司法实践中应当重点把握以下几个方面的问题：（1）关于自首的认定问题最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月16日公布的关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答（以下简称解答）中规定，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，认为是自首。修订后的刑法第六十七条第一款规定，犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。解释第一条中分别规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”、“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，仍应认定为自首”。（2）关于共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯的问题解答中规定，在认定自首时，要求共同犯罪案件中的犯罪分子，还应当交代所知的同案犯，主犯则必须供述所知其他同案犯的罪行。也就是说，从犯应当交代出所知的同案犯，但不要求其必须交代出同案犯的罪行；主犯则必须交代出其他同案犯的罪行。（3）关于刑法第六十七条第二款规定的“其他罪行”的理解问题解释第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。“其他罪行”在这里被限定为“不同种罪行”。这与理论上对判决被告以前一人犯数罪是指不同种数罪的理解是一致的，也符合侦查工作的实际情况。解释第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的一般应当从轻处罚”。（4）关于立功的认定问题解释第五条规定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的，应当认定为立功。换句话说，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行的，不能认定为立功。对于揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行的，解释第六条规定，人民法院可以酌情予以从轻处罚。（5）关于重大立功的认定问题解释第七条将重大立功的认定标准限定得非常严格，即“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。2刑法有关犯罪预备、未遂和中止的处罚规定。答：（1）犯罪预备对犯罪预备的处罚原则，各国立法例也有所不同。主要有两种：一是必减主义，即对预备犯必须比照既遂犯减轻处罚；二是得减主义，即对预备犯是否比照既遂犯减轻处罚，由法官裁量决定。我国刑法采用得减主义。刑法第22条第2款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这表明，在一般情况下，由于预备犯还没有着手实行犯罪，也没有造成实际的危害结果，故对预备犯一般应比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚但对于个别预备犯情节恶劣、主观恶性严重、人身危险性大的，也可以不予从轻、减轻或者免除处罚。对于预备行为情节显著轻微危害不大的，则可依据刑法第l8条规定，不认为是犯罪。（2）犯罪未遂我国刑法第23条第2款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，对未遂犯具体量刑时，一般可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是因为未遂犯所造成的实际损害，总是比既遂犯轻些。至于从轻或减轻的幅度大小，则应综合考虑案件的具体情况。（3）犯罪中止对于中止犯的处罚，各国刑法采取的主要是必减免制和得减免制两种原则。我国刑法第24条第2款规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此看出，我国采取了必减免制。这一规定充分体现了罪刑相适应原则和具有我国特色的刑事政策，既可达到防卫目的，又可产生鼓励犯罪分子自动中止犯罪的积极作用。3刑法有关公司、企业人员受贿罪主体的规定和修正。答：刑法有关公司、企业人员受贿罪主体的规定和修正，表现在以下几个方面：全国人大常务委员会29日表决通过的刑法修正案（六），将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。（1）刑法修正案（六）将刑法第l63条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。（2）修正案同时规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚。（3）修正案还将刑法第l64条第一款修改为：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物：数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。此次通过的刑法修正案（六），扩大了商业贿赂犯罪的主体，将对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，给予刑法惩处的震慑。4全国人大常委会关于涉信用卡犯罪中的“信用卡”含义。答：全国人民代表大会常务委员会先后于2004年12月29日和2005年2月28日分别通过了关于有关信用卡规定的解释（以下简称立法解释）和中华人民共和国刑法修正案（五）（以下简称修正案）。解释如下：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。明确了刑法中“信用卡”的含义，统一了司法实践中对涉信用卡犯罪的认定和惩处标准，并且扩大了相关信用卡犯罪的种类和构成要件，从而加大了对信用卡犯罪的打击力度。这次通过的立法解释明确了刑法中“信用卡”的含义，即是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能和部分功能的电子支付卡。毫无疑问，该立法解释事实上将实践中引发颇多争议的借记卡诈骗行为纳入了刑法中有关信用卡诈骗犯罪的范围之中。在刑法意义上，借记卡今后将一律被视为“信用卡”，司法实践中有关借记卡犯罪定性和处罚的混乱局面将得以消除，从而可以更加有力地打击了利用银行卡实施的犯罪活动。笔者认为，立法解释对“信用卡”的这一规定既符合刑法立法原意也完全符合我国司法实践的现状，且有利于统一执法并有力打击信用卡诈骗犯罪。三、案例分析题（每小题15分，共30分）1张某（30岁）为牟利将火车站上一外地妇女王某（实际为两性人，但张某不知）骗至一边远地区，以5000元将王某卖给当地一个单身男子李某（35岁）为妻。当天，李某在王某不情愿的情况下，使用暴力欲与王某发生两性关系，后因发现王某系两性人而未能如愿。李某为此十分恼火，决定挽回“损失”，之后李某将王某带到外省，谎称王某是自己的妹妹并以同样的价格将其卖给他人，后经人检举而案发。请依据刑法规定及基本原理分析本案中张某和李某行为的性质及刑事责任。答：（1）张某构成拐卖妇女罪（未遂）。从犯罪构成上分析，刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。而两性人，根据现代汉语词典的解释，是指“由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人”。对于行为人明知是年满14周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯末遂，因行为人的行为已具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。本案中的张某错误地认为王某是妇女而将其拐卖，并已将被害人王某卖给他人为妻，收了买主的钱，其犯罪行为已实行终了，故根据刑法第二百四十条的规定，被告人张世林的行为已构成拐卖妇女（未遂）罪。（2）李某应当以收买被拐卖妇女罪、强奸罪、拐卖妇女罪，三罪数罪并罚。李某明知王某系被拐卖而来仍然收买，具有收买被拐卖的妇女的故意，并实施了收买行为，王某是两性人的事实也不影响李某犯此罪既遂。李某违背王某的意志欲与之发生性关系，具有强奸罪的故意并实施了强奸行为，但是由于客观不能而未能完成犯罪，所以构成强奸罪未遂。李某又实施了拐卖行为，具有拐卖妇女的故意，构成拐卖妇女罪既遂。因此，李某应当三罪并罚。2洪某（35岁）系盗窃犯罪集团的首要分子，其手下有赵某和陈某为首的两帮人马，各自分别实施盗窃行为。某天，赵某为首的五人在街上行窃后，被人发现而遭群众围捕，赵某等人使用暴力抗拒抓捕，引起围观群众一起参加围捕。陈某为首的另外五人正好路过，不问事由即一哄而上协助赵某等人抗拒群众抓捕。后经人报案，警方及时赶到将赵某、李某等人悉数抓获。请根据刑法规定及基本原理分析本案中洪某、赵某和李某等人行为的性质及刑事责任。答：（1）洪某作为犯罪集团的首要分子，根据刑法26条的规定，犯罪集团的首要分子应按照集团所犯的全部罪行进行处罚。本案中，作为其下属成员赵某行窃后为抗拒抓捕而使用暴力，行为已转化为抢劫罪，故洪某应对此次抢劫罪负全部刑事责任。（2）赵某五人实施盗窃行为，并当场为抗拒抓捕而使用暴力，符合刑法第269条规定的盗窃罪转化为抢劫罪的犯罪构成。应以抢劫罪定罪处罚。（3）陈某为首的另外五人和赵某五人具有共同的抗拒群众抓捕的故意，符合共同犯罪的构成条件，构成抢劫罪的共犯。其中，赵某五人在抡劫行为中其主要作用，是主犯；陈某五人协助赵某五人抗拒抓捕，在抢劫行为中其次要作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、论述题（第1、2题各l5分，第3题20分，共50分）1试论刑法理论中的“片面共犯”。答：在理解共同犯罪的共同故意时，刑法理论界对另一个问题仍然存在着争论，那就是片面共同犯罪问题。片面共同犯罪，是指参与犯罪的人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协助他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏故意联络的情况。片面共同犯罪的关键特征在于主观方面是片面合意，即一方有同另一方共同犯罪的故意，而这种合意又是片面的，因为另一方对这种合意并不知情。在片面共同犯罪中，不知情的他方不可能构成共同犯罪，但有片面合意的一方是否构成他方的共同犯罪，我国刑法对此并无规定，刑法理论上有否定说和肯定说两种见解。否定说认为，共同犯罪构成的条件是二人以上基于共同愿意实施了共同犯罪这种故意应该是全面的、相互的，如果是片面的故意，与共同犯罪的含义是矛盾的。肯定说认为，根据我国刑法关于共同犯罪的规定和司法实践的客观要求，不能否认我国刑法中存在片面共犯。我国刑法学界比较普遍的观点认为，承认片面共犯是共同犯罪并不违背我国刑法的共同犯罪理论，而且也符合实践的需要。从理论上看，共同故意的认识因素是指，共同犯罪人不仅认识到自己在实施危害社会的行为，而且还认识到自己是在与他人一起实施犯罪，缺少后一方面的认识，便不能成立共同故意。但这种认识是否需要具有全面性和相互性？应该说，共同故意的理论并没要求一定要达到这种程度，事实上，相互认识固然存在着主观联系，单方认识也存在着主观联系。因而，全面共同故意与片面共同故意之间不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。全面共同故意和片面共同故意只是量上的区别而不是质上的区别。再从实践来看，对片面共犯不以共同犯罪论处，就失去了追究该种罪犯刑事责任的法律依据，这显然会放纵犯罪分子，使犯罪分子有可乘之机。应该说，刑法学界有关承认片面共犯的见解既从理论上廓清了共同故意的概念，又能从司法实践的客观要求出发，符合理论总是服务于实践的宗旨。事实上，有关片面共犯问题已经在我国刑法条文中有所体现。例如，我国刑法第l98条第4款明确规定，“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”分析这一刑法规定，我们不难发现，为他人诈骗提供条件的人，有可能与实施诈骗者之间具有通谋，在这种情况下对其作为共犯处理应该不存在任何问题。但是，为他人诈骗提供条件的人，完全可能与实施诈骗者之间不具有通谋，即保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人诈骗提供条件，但实施诈骗者则并不知道自己的保险诈骗行为是在他们的帮助之下完成的，按照刑法规定，对实施帮助者也应该按照保险诈骗罪的共犯处罚。在认可了片面共犯之后，另一问题是片面共犯的范围问题。片面共犯可能存在三种情况：（1）片面的共同实行犯，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。（2）片面的教唆犯，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。（3）片面的帮助犯，即实行一方没有认识到对方的帮助行为。刑法理论中，有的肯定片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有的只承认片面教唆犯和片面帮助犯；而有的只承认片面帮助犯。笔者认为，如果承认片面合意也是共同故意的一种，也能成立共同犯罪，那么没有理由限定片面共犯的范围，当然在司法实践中要证明片面合意是有一定的难度的。2试运用刑法中犯罪形态理论分析抢劫情节加重犯是否存在未遂问题。答：我国刑法第二百六十三条规定的抢劫罪八项加重处罚情形，在司法实践中均认定为犯罪既遂。但是分析这八种情形，又可分为情节加重犯和结果加重犯两类。故应从犯罪侵犯的地点、对象、手段、后果四种情形来依照我国刑法总则规定的犯罪形态理论来加以区分，而不能一概以犯罪既遂论。刑法第二百六十三条规定的抢劫罪八项加重处罚情形除第（四）、（五）项，即多次抢劫或者抢劫数额巨大以及抢劫致人重伤、死亡的，这两项加重情形不存在未遂情节外，其余六项加重处罚情形均存在未遂情节。理由如下：（1）根据我国刑法的有关规定，加重犯，是一种犯罪形态，是与基本犯相对应的。加重犯，是指在刑法规定的基本犯的基础上，如果出现刑法分则中所规定的特殊的、明确的、单一的情形，即要对犯罪人加重刑罚处罚之条件。因此，我国刑法在总则部分并没有明确规定加重犯之条文，而是在刑法分则中加以明确的列举出来，作为量刑的标准。而犯罪既遂与未遂，是刑法中一种关于犯罪形态上的区分。区分犯罪既遂与未遂的标准，应该是看某个犯罪是否达到刑法分则所规定的各种具体犯罪构成要件。如果具备，就是既遂，如果不具备，就是未遂。它是由总则所规定的。因此，加重犯中的加重情形，也只是在刑法分则中规定的一种犯罪构成要件，但并不是全部构成要件，认定某类加重犯是否既遂、未遂，不能仅从加重情形是否具备为依据，而应从其犯罪的主客观要件进行分析。（2）从抢劫罪规定的八项加重情形来看，可分为两类，一类是结果加重犯，即第（四）、（五）项。这两项规定只要符合法定的结果，就应加重处罚。如果没有具备这两项法定的结果，就不存在抢劫罪处罚的加重，因此，在理论上和实践中，比较偏向于不存在未遂的形态。另一类是情节加重犯，包括第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）、（八）项。情节加重犯又可分为三类：从抢劫罪侵犯的地点来看：入户抢劫的，在公共交通工具上抢劫的，抢劫银行或者其它金融机构的这三项加重情形，若没有抢到财物或者未造成致人重伤、死亡的应认定为抢劫未遂。从抢劫罪侵犯的对象来看：抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的这一项加重情形，若未抢到财物或者未造成致人重伤、死亡的，应认定为抢劫未遂。从抢劫罪侵犯的手段来看：冒充军警人员抢劫的，持枪抢劫的这两项加重情形，若未抢到财物或者未造成致人重伤、死亡的，也应认定为抢劫未遂。因这些犯罪，从抢劫行为人的主观上来说，非法占有他人财物仍然是其主要目的。因此，犯罪人虽然具备以上六项情形之一，但由于其意志以外的原因，未抢到财物的，仍然不能认为其主观上已得逞。从行为人实施的客观行为上来说，虽然具备了以上六项情形之一，但作为抢劫罪的客观构成要件之一的非法占有他人财物的结果并没有发生，虽然具备法定加重情形，但抢劫罪的基本犯罪构成要件并不齐备。因此，就不能认定为抢劫既遂，只能认定为抢劫未遂。（3）从罪刑均衡原则出发，也应当认定其有未遂形态。我国历来一直都认为抢劫罪是一种重罪，特别是具有以上六项情形的抢劫犯罪，其造成的社会危害性更大。因此，对其加重处罚是符合罪刑均衡原则的。但是如果一味强调加重处罚，而抛弃和忽视了刑法的基本原则和基本理念，一概以既遂论处，那么就会造成“罚不当其罪”。因为虽然都具有法定加重情节，但抢到财物与没有抢到财物二者之间在社会危害性上还是有区别的。若对二者都处以相同的刑罚，对抢劫未遂的犯罪分子来说一方面不公平，另一方面造成的后果可能就是难以使他们认罪伏法，甚至会使他们产生对法律的抵触心理，认为抢得到抢不到都是一样处罚，那么还不如想法抢到钱。从而失去刑罚惩罚的效果，也使刑罚制定的目的及功能难以实现。3试述我国刑法中洗钱罪对象的规定及其修正。答：根据刑法及其修正案三、六的规定，洗钱罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪以及破坏金融管理秩序犯罪的违法所得及其产生的收益。对此应把握以下三点：（1）洗钱罪的犯罪对象必须是特定犯罪的违法所得及其产生的收益。“违法所得”并非仅指现金，而是指从犯罪中所获得的任何经济利益，它可由各种财产构成，包括物质的或非物质的、动产或不动产，以及对这种财产享有权利或利益的法律文件或文书等。“违法所得产生的收益”，是指将违法所得投资于营利性行业所取得的经营收入或存入金融机构所获得的利息等等。（2）只有来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪以及破坏金融管理秩序犯罪的违法所得及其产生的收益才能为洗钱罪的犯罪对象。（3）必须是他人进行毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪以及破坏金融管理秩序犯罪的违法所得及其产生的收益才能成为洗钱罪的对象。如果行为人对自己上述罪行所得收益进行清洗，那么，由于清洗行为是前犯罪行为发展的必然结果，二者之间存在因果关系，根据吸收犯理论，清洗行为应被前犯罪行为吸收，而不能单独构成洗钱罪。因此，洗钱罪的对象只能是他人特定七类罪的犯罪所得及其产生的收益。（4）修订前刑法第l91条的规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而通过存入金融机构，投资企业或市场上流通等手段使其合法化的行为。可见，我国立法上“洗钱罪”的概念是与许多学理概念不同，仅限于毒品、走私、黑社会性质有组织犯罪、恐怖活动犯罪四类犯罪活动的违法所得。其对象范围小于联合国于l990年提出的报告中指出的“洗钱对象应当包括清洗所有严重犯罪活动牟取的巨额财富的所得”。（5）洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。2006年新的刑法修正案扩大了洗钱罪的上游犯罪范围，增加了贪污犯罪和金融犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。扩大洗钱罪上游犯罪范围旨在维护金融管理秩序，保障金融安全。由于贪污犯罪都是收益性比较大的犯罪，将贪污犯罪规定为洗钱犯罪的上游犯罪，对于打击腐败、及时制止资金外流也非常重要。2006年华东政法大学314刑法学考研真题及详解华东政法大学2006年硕士研究生入学考试试题（考试科目：314刑法学）一、简释下列概念及其主要区别（每小题5分，共30分）1刑事管辖权中的属地原则和属人原则答：刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力。属人原则和属地原则是根据刑法在空间上对什么地方和什么人有效力而作出的区分。属地原则（也称领土原则或地域管辖原则）该原则从维护国家领土主权出发，主张以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外国人（包括无国籍人），都适用本国刑法。属人原则（也称国籍管辖原则）该原则主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪，也不适用本国刑法。属人原则是基于国家对其本国公民的属人优越权而产生的。2过于自信的过失和不可抗力答：过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失也是认识因素与意志因素的有机统一。不可抗力，是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但行为人不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。由于不可抗力的行为人在主观上根本不存在罪过，所以我国刑法明确规定排除其犯罪的成立。根据刑法第16条的规定，不可抗力不是犯罪，不负刑事责任。过于自信的过失和不可抗力的主要区别包括：过于自信的过失的行为人对客观损害结果虽有预见，但在意志上轻信能够避免，以致在客观行为上不采取任何有效的预防措施，或者虽已采取一定的预防措施，但这一措施是建立在不科学、不可靠的基础上，以致行为仍然造成了客观损害结果。不可抗力的行为人虽也已对客观损害结果有所预见，其主观意志也想竭力预防这一结果的发生，但由于存在不可抗拒的原因，其客观损害结果的发生已不以行为人的意志为转移，行为人的任何努力已无法改变不可抗拒的原因继续发生作用。正因为如此，刑法才排除其犯罪的成立，不追究任何刑事责任。3共同犯罪中的首犯和主犯答：刑法第26条第l款规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”另外，刑法第97条还规定，“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”共同犯罪中的首犯和主犯关系十分密切。主犯与首要分子的主要区别包括：发生的场合不同。首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中，而主犯既可以存在于犯罪集团和聚众犯罪中，也可以存在于一般共同犯罪之中。主犯未必是首要分子。这一点我们可以从刑法第26条有关主犯的概念中得出。主犯除了在犯罪集团中起组织、领导的首要分子外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范围比首要分子大。在犯罪集团中，首要分子必定是主犯，而在聚众犯罪中，首要分子未必是主犯。4销售伪劣产品罪和非法经营罪答：销售伪劣产品罪，是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。非法经营罪，是指行为人违反国家的法律、法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。销售伪劣产品罪和非法经营罪的主要区别包括：犯罪对象的区分：生产销售伪劣产品罪仅限于商品，非法经营罪还包括公文证明文件。伪劣商品指97年刑法140条明确规定的“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为”，其他的如产品质量法伪造产地或冒用他人厂名地址，伪造或冒用认证标志，名优标志的商品均非上述所称伪劣商品；而非法经营对象则不同，其限于未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规允许买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品。行为方式不同：生产销售伪劣产品罪行为人经营对象是不符合产品质量标准。非法经营则是越权经营，未经许可经营专卖或其他限制商品。5信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪答：信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用伪造、变造、作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支进行诈骗活动，数额较大的行为。信用证诈骗罪，是指利用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，或者使用作废的信用证，或者骗取信用证以及以其他方法进行信用证诈骗活动的行为。信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的主要区别包括：在犯罪构成的客观方面不尽相同，此外二者在犯罪主体上也一定要区分，信用卡诈骗罪的主体只能是自然人，而信用证诈骗罪的主体既包括自然人，也包括单位。6贪污罪和私分国有资产罪答：刑法382条规定了贪污罪，它是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。私分国有资产罪是97刑法第396条规定的一个新罪名，它是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，将国有资产以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。贪污罪与私分国有资产罪的主要区别包括：犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，属于单位犯罪。犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物；私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。客观的表现不同。贪污罪是行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征；而私分公有资产罪是将国有资产以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开性。犯罪目的不同。贪污罪的行为人的目的是自己非法占有公共财物；私分国有资产罪中，行为人虽然也非法占有了财物，但他的目的是私分给大家，自己得到的只是一部分。受刑法处罚人的范围不同。在贪污犯罪中，得到财物人就是贪污行为人，一旦达到数额标准或者具有较重的情节，就要被追究刑事责任；而在私分国有资产罪中，只有少数决定私分的责任人员才构成犯罪，其他分得财物的人员并不构成犯罪，此罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不处罚单位。二、简答下列问题（每小题10分，共30分）1刑事责任年龄的刑法规定。答：刑事责任年龄，是指法律规定行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。我国刑法第十七条对此有以下规定：,（1）已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；（2）已满14周岁不满l6周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，才应当负刑事责任；（3）不满l4周岁的人实施任何危害社会的行为，都不负刑事责任；（4）已满14周岁不满l8周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。注意：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。2追诉时效的刑法规定。答：追诉时效的刑法规定有以下几个方面：（1）刑法规定的司法机关追究犯罪人刑事责任的有效期限犯罪已过法定追诉时效期限的，不再追究犯罪分子的刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不予起诉，或者宣告无罪。各国对追诉时效规定不一，最长的达30年，最短的仅3个月。中华人民共和国刑法规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年。法定最高刑为5年以上不满l0年有期徒刑的，经过l0年。法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。在司法机关采取强制措施后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。犯罪分子在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。（2）不受追诉时效限制的情况根据我国刑法规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。（3）追诉时效中断在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。在一般情况下，追诉时效的期限从犯罪之日起计算，但是，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉时效的期限从犯罪行为终了之日起计算。3抢劫罪情节加重和结果加重的处罚规定。答：抢劫罪，是指行为人以非法占有为目的，采用暴力，胁迫或其他令被害人不知、不能、不敢反抗的手段、方法，强行劫取公私财物的行为。刑法第二百六十三条，是有关抢劫罪加重情形的规定，具体有以下八种情形：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。其中，第（四）、（五）项属于结果加重；而其他六项则属于情节加重。抢劫罪加重构成的抢劫罪较为复杂，抢劫罪的结果加重情形之一，是指因抢劫而致人重伤、死亡的犯罪情况，即刑法典第263条后半段第（五）项的犯罪情况。这既包括因抢劫故意致人重伤、故意杀人，也包括抢劫中过失地造成他人的重伤、死亡；既包括抢劫中以暴力行为当场直接致人重伤、死亡，也包括抢劫中的暴力造成伤害后医治无效而形成的重伤或死亡。对于抢劫罪的结果加重情形之二，即刑法典263后半段第（四）项的犯罪情况。其中，多次抢劫一般指抢劫次数在三次及其以上。对抢劫罪的结果加重犯加重其刑罚，决不是客观归罪，而是符合主客观相统一的刑事责任原则的。因为这种案件不但在客观上重于基本构成中轻伤以下的危害，而且从主观上看，行为人在抢劫故意的支配下，故意或过失地造成了他人的重伤、死亡，其主观罪过也显然重于基本构成犯，可见是其主客观相统一的严重危害性决定了其刑罚的加重。抢劫罪的情节加重犯就是指刑法典第263条后半段第（五）项以外其他7项加重处罚的情况。刑法有关司法解释规定：入户抢劫的。这里的“户”，是指以生活为目的的较为封闭的场所。且行为人是基于抢劫的目的而入户，否则不构成抢劫的加重情节。在公共交通工具上抢劫的。这里的公共交通工具，是指从事于旅客运输的各种火车、汽车、轮