第五章第二三节合同的订立和效力第次课.doc
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1、第五章第2、3节:协议的订立和效力(第十次课)教学目的:1、了解协议的订立和效力的概念和特性;2、了解要约、承诺、意思表达真实等法律概念;教学重点难点 了解要约、承诺、意思表达真实等法律概念【复习提问并转入讲授新课】从案例入手,导入新课:案例:游客与非国际旅行社签订的出境旅游协议无效某年7月,教师刘某等一行5人至旅游质监所投诉,称他们于同年6月参与甲旅行社组织的泰国一香港一澳门十日旅游团旅游。刘某称按照双方签订的旅游协议,刘某等共支付了旅行费用33950元。但是,甲旅行社在履行协议过程中却违反了国家法律、法规,违反了协议约定,给刘某等旅游者导致了损害,其中重要涉及:一、甲旅行社主线无能力组织中
2、国公民出境旅游,却大登广告欺骗旅游者;二、刘某等旅游者在登上离境飞机时,甲旅行社却将协议一方擅自变更为乙旅行社,旅行全程均以乙旅行社的名义出现;三、在泰国旅游期间,刘某等人由于吃了导游指定的海鲜大餐出现集体申毒事件;四、由于旅行社安排不周,致使刘某等旅游者在机场耽误行程4个多小时,导致就餐损失;五、旅行社擅自增长一天行程,增长购物次数及自费旅游项目。为此,刘某等旅游者规定甲旅行社退还旅行费用,补偿经济损失费、精神损失费并支付违约金共计26393元。甲旅行社称,本次旅游是乙社授权委托组织的,乙社是具有出境旅游经营权的旅行社,在泰国旅游期间,全团116人只有10余人(涉及投诉者5人)就餐后出现肠胃
3、不适,并非食物中毒。旅游团增长在香港自由活动1天,在出团告知书中已明示,且没有增收旅游者费用。从泰国赴香港的飞机票是由泰国方面安排,且时间不能提前拟定,当天因飞机临时有变动,导致游客在机场等候时间过长,对此投诉者亦应予以理解。关于增长购物次数及自费旅游项目等,均属当事人自愿,旅行社不应当承担责任。解决意见:刘某等人提出的补偿请求不予支持。案例评析:一、甲旅行社与刘某等旅游者签订的协议应属无效协议。依据中华人民共和国协议法第九条第一款规定:“当事人订立协议,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因甲旅行社无经营出境旅游资格,不能从事出境旅游业务,所以,与刘某等旅游者签订的协议应属无效协议。
4、假如甲旅行社是受乙社授权委托签订协议的,那么,它只能以乙社的名义与旅游者签订协议。但是在本案中,甲社是以自己的名义与旅游者签订协议的,因此,该旅游协议无效。对于无效合词,中华人民共和国协议法第五十八条规定:“协议无效或者被撤消后,因该协议取得的财产,应当予以返换还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”就本案而言,甲旅行社超范围经营,与刘某等人签订的旅游协议属无效协议,但鉴于协议已旅行完毕,且甲旅行社在履行协议中并无违约行为,故刘某等旅游者规定甲旅行社退还旅游费用不能成立。由于,假如规定甲旅行社退还旅游费用
5、,则刘某等旅游者也应将其在旅游中的费用支付给甲旅行社,即各自返还财产。此外,在本案中,没有证据证明甲旅行社违反协议约定,因此,也不存在支付违约金的问题。对于甲旅行社超经营范围订出境旅游协议问题,应当由旅游行政管理部门依法给予行政处罚,与刘某等人规定的补偿是两个不同的法律关系。二、食物中毒需要有证据。一般到海外旅游,会有不同限度的水土不服、肠胃不适等症状,与食物中毒是两个不同的概念。是否属于食物中毒,关键是要取得卫生防疫部门的证明,没有充足的证明,是不能容易认定事物中毒的。就本案而言,该旅行团共计116人,而发生不适的仅有10余人,这显然不符合食物中毒的特点,况且又无证据支持,故旅行社没有责任。
6、三、旅行社并非擅自更改旅游行程。在本案中,增长旅游天数,在旅行社的行程安排中作了明示,刘某等旅游者没有提出反对,应当视为批准。此外,增长购物次数也属刘某等旅游者的自愿行为,并非旅行社擅自更改。因此,刘某等旅游者不能对此提出补偿规定。第五章第2、3节: 协议的订立和效力第二节:协议的订立 1、协议的形式的概念协议的形式:是指作为协议内容的合意的外观方法和手段,是协议当事人意思表达一致的外在表现形式。我国协议法规定:当事人订立协议可以采用口头形式、书面形式和其他形式。协议的口头形式指当事人只有口头语言为意思表达订立协议,而不用文字表达协议内容的协议形式。口头形式优点在于方便快捷,缺陷在于发生协议纠
7、纷时难以取证,不易分清责任。口头形式合用于能即时清结的协议关系。书面形式是指当事人以协议书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立协议。书面形式有助于交易的安全,重要的协议应当采用书面形式。书面形式又可分为下列几种形式:由当事人双方依法就协议的重要条款协商一致并达成书面协议,并由双方当事人的法定代表人或其授权的人签字盖章。格式协议。双方当事来往的信件、电报、电传等也是协议的组成部分1。2、协议的三种重要形式一、口头形式口头形式是指当事人双方用对话方式而达成的互相之间协议。口头形式简便易行,在平常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形
8、式。口头形式的缺陷是发生协议纠纷时难以取证、不易分清责任。所以,对于不能即时清结的协议和标的数额较大的协议,不宜采用这种形式。二、书面形式书面形式是“口头形式”的对称。是指当事人双方用书面方式表达互相之间通过协商一致而达成的协议。根据经济协议法的规定,凡是不能及时清洁的经济协议,均应采用书面形式。在签订书面协议时,当事人应注意,除主协议之外,与主协议有关的电报、书信、图表等,也是协议的组成部分,应同主协议一起妥善保管。书面形式便于当事人履行,便于管理和监督,便于举证,是经济协议当事人使用的重要形式。并可作如下分类:(1)一般书面形式和特殊书面形式。前者指行为人采用普通文字形式进行意思表达。如书
9、面协议,授权委托书、书信和电报等。后者指行为人除采用普通文字进行外,还须履行法律所规定的其他形式,才干完毕意思表达。如经公证、鉴证、审核、登记等。(2)法定书面形式和约定书面形式。前者指由法律规定当事人必须以文字形式进行意思表达,后者指由双方当事人协商拟定以某种书面形式进行意思表达。如:美国统一商法典规定:“买卖契约价金在500美元以上的,应以书面形式订之。”中国经济协议法第3条规定:“经济协议,除即时清结者外,应当采用书面形式。”三、书面形式1、公证形式公证形式是当事人约定或者依照法律规定,以国家公证机关对协议内容加以审查公证的方式,订立协议时所采用的一种协议形式。公证机关一般均以协议的书面
10、形式为基础,对协议内容的真实性和合法性进行审查确认后,在协议书上加盖公证印鉴,以资证明。通过公证的协议具有最可靠的证据力,当事人除有相反的证据外,不能推翻。我国法律对协议的公证采用自愿原则。协议是否须经公证,一般由当事人自行约定。当事人规定必须公证的协议就须公证,不经公证不生效。但对一些重要的协议种类,法律也可以规定必须进行公证。当事人和法律都可以赋予协议的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。如:1、协议法第一百八十六条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议,不合用前款规定。2、协议法第一百八十八条:具有救灾、扶贫
11、等社会公益、道德义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以规定交付2、鉴证形式鉴证形式是当事人约定或依照法律规定,以国家协议管理机关对协议内容的真实性和合法性进行审查的方式订立协议的一种协议形式。鉴证是国家对协议进行管理和监督的行政措施,只能由国家行政主管机关进行。鉴证的作用在于加强协议的证明,提高协议的可靠性。鉴证也采用自愿原则。除国家规定必须鉴证的协议外,鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。对于地方性法规规定必须予以鉴证的协议,在作出鉴证规定的行政区域内签订时应从其规定。3、批准形式批准形式是指法律规定某些类别的协议须采用经国家有关主管机关审查批准的一种协
12、议形式。这类协议,除应由当事人达成意思表达一致而成立外,还应将协议书及有关文献提交国家有关主管机关审查批准才干生效。这类协议的生效,除应具有一般协议的生效要件外,在协议形式上还须同时具有书面形式和批准形式这两个特殊要件。协议的批准形式是国家对某些特殊类别协议的特殊规定。法律不规定协议批准形式的,当事人不能约定或规定国家进行批准。须经批准而未经批准的协议,自始就无法律效力。即使当事人之间意思表达一致,也不能认为他们之间成立了协议。这是协议的批准形式与其他几种法定形式的重要区别。4、登记形式登记形式是指当事人约定或依照法律规定,采用将协议提交国家登记主管机关登记的方式订立协议的一种协议形式。登记形
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