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金融法规则的逻辑结构解析——以“新二要素说”为视角的分析.pdf
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1、西部金融 2023年第9期金融法规则的逻辑结构解析以“新二要素说”为视角的分析朱文辉(华南理工大学法学院,广东广州510006)摘要:法律规则的逻辑结构在我国学术界经历了数次转变,结合金融法本身的特性,以我国现有金融立法为分析对象,应当采取新二要素说对金融法规则的逻辑结构进行分析。对构成要件要素展开,可以从行为和事件两个方面对其进行分析。行为又可以分解成应为、勿为以及可为三种模式,这在实质上对应了三种不同类型的法律规范理论,事件可以分为自然事件和社会事实。法律后果要素的展开,可以从否定性后果、肯定性后果以及推定类型的后果进行分析。否定/肯定类型的法律后果是行为之后的两类必然法律后果,推定类型的
2、后果则往往与法律事件相对。关键词:金融法规则;法律规则;新二要素说;构成要件;法律后果中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号:1674-0017-2023(9)-0014-07一、问题的提出法律规则逻辑结构是法学研究中的核心问题。作为一个法理学命题,法律规则的逻辑结构对于法理学基础理论、立法的科学化以及具体法律规则的理解和适用意义重大。长期以来,我国学界对于法律规则的逻辑结构问题一直存在争议,其有关理论在我国学术界最近三十年间经历了数次转变,具体演变轨迹可概括为“三要素说”(假定处理制裁)“二要素说”(行为模式法律后果)“新三要素说”(假定行为模式法律后果)“新二要素说”(构成要件法
3、律后果)。相比于法理学界对于法律规则逻辑结构的论述,金融法学界对于金融法规则逻辑结构的研究则相对“冷清”,在笔者查阅范围之内,没有找到任何有关金融法规则逻辑结构的论述。在此一点上,法理学的研究成果并没有深入到金融法学的研究中。或许是因为对法教义学理解的偏差,金融法学者对于金融法规则的研究主要集中在对具体法律条文的解释以及适用上,以至于有迷失在“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”之嫌,但是对法教义学,此种理解无疑是偏颇的,法教义学不仅仅关注法律规则的理解及适用,也关注法律规则的内在逻辑构造以及整体体系形象。对金融法规则的逻辑结构进行研究,可以使得金融法立法朝向更加科学化的方向发展。在我国金融法学
4、界提倡推进金融法统合性立法,对金融法进行一定程度的法典化的当下,对金融法规则的逻辑结构进行研究可以使我们更好理解金融法规则,有助于金融法统合性立法的体系优化,一定程度上也有助于金融法法典化的推进。同时,金融法规则逻辑结构的研究也象征着对金融法现象形式理性化的处理和把握,是对金融法基础理论研究的丰富。基于以上论述,本文尝试提出并解答以下几个问题:在法律规则逻辑结构的学说中,哪一种学说最适合分析金融法规则的逻辑结构?金融法规则的构成要素是什么?各个构成要素内部又可以进行何种类型划分?提出并解答以上三个问题是本文的研究旨趣所在。收稿日期:2023-07作者简介:朱文辉(1997.05-),男,河南平
5、舆人,硕士研究生,现就读于华南理工大学法学院。注:本文为作者观点,文责自负。理论探讨14DOI:10.16395/ki.61-1462/f.2023.09.004西部金融 2023年第9期二、金融法规则逻辑结构的理论选择前已述及,我国关于法律规则逻辑结构的学说经历了三次演变,共有四种学说。综合考察三要素说、二要素说以及新三要素说,可以发现该三种学说都是注重从行为的角度建构法律规则的逻辑结构。三要素说注重对行为的制裁、二要素说则是从肯定和否定两方面来评价特定的行为、新三要素说也是从正反两个方面来评价行为。新二要素说抛弃仅仅以行为建构法律规则的逻辑结构,采用构成要件这一更为广泛的概念建构法律规则的
6、逻辑结构。在行为之后的法律评价上,三要素说仅仅注重对行为的制裁,其它三种学说则是从更为宽广的角度论述法律规则的后果要素。需要说明的是,每一种学说也都具有相应的理论解释力,四种学说的优劣不是本文论述重点所在。金融法规则逻辑结构的研究重点应当是立足金融法本身特性基础上选择一种最合适的理论论述金融法规则的逻辑结构构造。(一)不能仅从行为角度论述金融法规则的逻辑结构法律规则设计了法律主体权利和义务关系的一般模式,引起法律主体权利和义务变动的并不是法律规则本身,而是需要特定的法律事实。法律事实是依据一定的法律规则并以此来改变相应的法律关系要么创设新关系,要么消灭旧关系,要么同时起到上述两种作用的事实。萨
7、维尼也认为,法律事实是引起法律关系变动,产生特定法律后果的实质要素,法律后果的产生需要两个部分:第一个部分是素材,也即是联系第二个部分是法对于此素材的界定(法律规则)。第一个部分是引起法律后果产生的实质要素,第二个部分则是形式要素。可见,法律事实才是引起法律后果发生、法律关系变动的因素,而法律规则仅仅是规定法律事实的形式。法律事实包括法律事件和法律行为,法律事件是指不以当事人意志为转移而引起法律关系变动、特定法律后果发生的客观事实;法律行为则是以作为法律事实存在的能够引起法律关系变动、法律后果发生的行为。法律事实概念的引入实际上突破了仅仅以行为作为引起特定法律后果发生的垄断地位。实际上,这也是
8、更加科学的,因为行为并不是引起法律关系变动、特定法律后果发生的唯一因素,诸如一定状态的持续、自然灾害的发生,也当然能够产生特定的法律后果,导致法律关系的变动。事实上,部门法学者在阐述本部门法中法律关系变动、法律后果发生的时候,也是注重从行为与事件结合的角度去论述。民法学者论述民事法律关系的变动是如此,行政法学者论述行政法律关系的变动亦复如是。民法产生的基础是市民社会,然而当代任何国家却都承担着前所未有的经济职能,这也导致了经济国家的出现,从市民社会向经济国家的转向实质上是金融法对民商法的超越。行政法更为注重从管理的角度对金融活动进行调整,金融法则是从治理的角度对金融活动进行调整,从管理到治理的
9、转向是金融法对行政法的超越。民法学者和行政法学者都尝试以超越行为的概念来论述法律后果的发生,金融法作为对民法和行政法的超越,自然也需要以一个超越行为的概念来论述金融法的逻辑结构。三要素说、二要素说以及新三要素说都是从行为的角度建构法律规则的逻辑结构,这样的论述契合了法律调整的“主体行为责任”的研究框架,行为固然重要,但是仅仅注重从行为角度建构金融法规则的逻辑结构并不足够,我国现存金融单行立法早已经超越了该研究框架,许多金融单行立法的具体规定不仅仅包括行为,还存在许多诸如自然灾害等事件导致法律后果发生的单行立法规则。新二要素说以构成要件作为法律规则逻辑结构的前件,将行为纳入的同时还包括一般或者特
10、殊的事实类型,构成要件概念的引入可以弥补以行为建构法律规则逻辑结构的不足。(二)应当从法律后果的角度论述金融法规则的逻辑结构三要素说以制裁实施法律,二要素说、新三要素说以及新二要素说则是从法律后果的角度建构法律规则的逻辑结构,落实法律的实施。作为介于公法和私法之间的金融法,其任务就是以社会整体利益为核心,保障金融活动能够在市场规制和宏观调控下有序运行。在保障金融活动有序运行的过程中,固然不能缺少禁止、强制类型的法律规则,但是若仅仅是依靠禁止、强制类型的法律规则也并不利于金融活动的有序运行。现代社会的复杂性在侧面上要求使用多种治理手段,这些治理手段不仅仅包括制裁,也包括鼓励甚至奖励。金融法作为现
11、代法,要适应现代复杂社会的要求,自然需要超越法律责任而以法律后果的概念去推动金融法实施,实现金融法实效。法理层面的论述是以法律后果建构金融法规则逻辑结构的原因之一,但是金融法自身也存在很多特殊性,这些特殊性也是选择以法律后果建构金融法规则逻辑结构的原因。经济学上有“理性经济人”的假设,“理性经济人”的假设也是市场经济建构的理论前提和基础。该假设认为市场经济中所有人的行为都是为理论探讨15西部金融 2023年第9期了自己利益的最大化,在追求自身利益最大化的过程中,或许会铤而走险,通过违反强制性规范来追求自身利益。现代金融法以市场经济的存在为前提,“理性经济人”的假设和金融法的运行具有天然联系。“
12、为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。”马克思在 资本论 中引用的这句话同样适用于“理性经济人”,“理性经济人”违反法律追求自身利益需要以制裁而施加惩戒。但是,法律也可以在事前对提倡的行为予以奖励,而引导“理性经济人”的行为朝着有益于社会整体经济利益的方向前行。法律后果蕴含的肯定性后果的内容能够更好的契合此一点,相比较单独的制裁,通过制裁及提倡甚至奖励来建构金融法规则的逻辑结构、推动金融法的实施,能够更加有助于金融法律秩序的建构。金融法不同于传统法的最突出的特征就是金融法的现代性以及回应型法的定位,这也是金融法同传统法的最大区别。国家
13、治理能力和治理体系现代化的推进离不开诸如民法、刑法等传统法,也离不开金融法等现代法。诸如民法、刑法等传统法的实施更多依靠的是制裁,然而现代社会的复杂性决定了现代法的实施在依靠制裁的同时还更加需要考虑对特定符合法律规定行为的鼓励甚至奖励。法律后果的概念在克服单一制裁手段缺陷的基础上,更有助于金融法规则的理性建构。义务本位主导下的立法理念更多将法律视为社会管理的工具,进而导致了对制裁的强调。这在实际上体现的是守法还仅仅停留在认知水平,因为若是不守法,将会产生更严厉的惩罚。但是这在实质上和法治的理念不符,法治更多强调的是公民自觉遵守法律,通过法律的规定实现自己的利益。现代金融法随着市场经济的发展而产
14、生,市场经济也存在自身的缺点,这需要国家有效干预。为了落实政府干预措施,法律不能仅仅是被动实施。相反,应该让干预措施主动落实到宏观调控的方方面面。在这个意义上,金融法中的守法更应该是主动的。主动守法一方面体现在金融主体不主动触犯金融法中的禁止性规定,另一方面也体现在其能够主动实施金融法中提倡的行为。因此,在守法层面上,法律后果的引入也超越了仅仅以制裁建构金融法规则的局限。总结本部分论述,金融法不应当以行为来建构法律规则的逻辑结构,而是应当以法律事实作为法律规则构成要素的前件;同时需要在吸取法律责任(制裁)概念的基础上以法律后果作为法律规则构成要素的后件。三、金融法规则的构成要件要素法律事实是法
15、律规范描述的事实类型,包括了一切引起法律后果发生的事实类型。在一般法理意义上,构成要件是一个内容广泛、能够包罗万象的概念,可以指代一切引起法律关系变动的事实。霍菲尔德和科宾从构成性事实和法律后果两方面论述法律规则的逻辑结构,认为构成性事实是指足以引起法律关系变动的行为或事件。可见,在霍菲尔德的概念中,构成性事实等同于构成要件。萨维尼也认为法律事实实际上指向了引起法律后果变动的一切事情,与构成要件同义。因此,可以认为法律事实等同于构成要件。对金融法规则进行分析和建构,新二要素说(构成要件法律后果)的使用是最合适的。按照法理学界对于法律事实的描述,构成要件也可以分解为行为和事件。(一)行为角度的分
16、析新二要素说最初起源于德国学界,按照德国学者对新二要素说的描述,新二要素说在逻辑上可以被简写成T(构成要件)R(法律后果),也即是如果T,那么R。构成要件T,可以被分解为行为和事件。从行为的角度来看,行为至少包括应为、可为和勿为三种类型。1.应为角度的展开应为是指在法律规定的条件下,必须或者应当做出的行为。“法律规则是一种安排,借助于它就可以(积极地)影响接受对象的特定行为,并进而在其效力范围内调控特定的过程”,在此之下,许多金融法律规则都是表达应为的内容。中国人民银行法 第44条规定的“中国人民银行应当依法责令改正并销毁非法在宣传品和出版物上使用的人民币图样”,就是应为模式的规定,应为模式之
17、下,通常以制裁保障该模式的落实。在逻辑结构上,中国人民银行法 第44条可以被写成:在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样(构成要件T)中国人民银行应当责令改正,并销毁非法使用的人民币图样,没收违法所得,并处五万元以下罚款(法律后果R)。应为模式在维持金融法规则下的金融系统稳定和有序运行、界定各类主体权利、义务具有重要意义,金融法规则下的应为模式更多界定的是金融调控主体的权利、义务。如 银行业监督管理法 第12条规定,“银理论探讨16西部金融 2023年第9期行业监督管理机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中,地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助。”该条
18、规定确定了金融调控主体应当履行金融宏观调控或者金融市场规制的职能。应为模式实际上对应了法律规范理论中的命令性规范,以应为模式保障微观层面上金融市场主体积极履行相应义务,宏观层面上的金融调控主体积极履行调控职责,对维护金融系统稳定具有重要作用。2.勿为角度的展开勿为是指在法律规定的条件下,不准或者禁止特定行为的模式。商业银行法 第89条规定的“对特定情形下的商业银行董事、高管禁止从事银行业”就是此例。在逻辑上该条规定可以被写成:商业银行违反 商业银行法 特定规定国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形,取消其董事、高管一定期限甚至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高管和其他直接责任人员一定期限
19、甚至终身从事银行业工作。设定勿为模式是从反面禁止的角度为金融市场活动中的主体设定消极不作为义务来维护金融市场良性运行、维护金融体系稳定。以勿为模式来保障金融体系稳定运行,可广泛见于 反洗钱法 银行业监督管理法 等金融领域单行立法中。勿为模式实质上对应了法律规范理论中的禁止性规范,以勿为模式对金融活动主体设定禁止从事的行为可以理解为要求金融活动主体应当不去做某事,所以勿为模式在某种程度上也是应为模式的变化形式,二者在本质上一致。在应为/勿为模式之下,立法者通常以制裁保障该二者模式的落实,制裁落实该二者模式目的主要有两个:其一,立法者希望通过制裁而使受害者在事实上得到赔偿,以弥补其损害;其二,立法
20、者希望通过制裁的吓阻作用,阻止从事同类业务的经营者做出相同或者类似的行为。然而,弥补损害的目的是否能实现或者在何种程度上实现,取决于行为人是否有足够赔偿的能力;阻吓作用的实现则是取决于同类金融活动主体的难以捉摸的心理过程。但是无论怎样,在构成要件被满足时,相应的法律后果就自然会出现,也就是说法律后果之所以发生就在于它是现行有效的法条的命令。这样的论述契合了分析实证法学派始作俑者奥斯丁的理论,奥斯丁认为法在实质上是一种命令,其中包含了“义务”和“制裁”两个基本的要素。这种学说认为所有的法律规定,到最后都可以转化为应当作为或者禁止作为的语句,都能转化为命令,都能以加以义务的形式实现法律的规定。应为
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