公司目的与权力.doc
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1、第四章 公司目的与权力第一节 公司目的与权力概述一、 公司目的(一) 公司目的概述公司目的实际上指的是设立公司意欲从事的事业,因其需要记载于公司章程之内,所以又称为目的条款( purpose provisions/purpose clauses) 。在我国,称之为公司的经营范围。公司目的范围是公司权利能力的具体表现。公司法第12条规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。这一规定包含了这样几层意思:其一,公司的经营范围由股东通过公司章程确定。其二,公司的经营范
2、围随着章程喲登记而登记。其三,公司的经营范围可以变更。公司如果需要变更其经营范围,则必须修改公司章程,并经公司登记机关进行变更登记。其四,公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。(二) 现代法律对公司目的条款的态度目的条款的性质经历了很长时间的演变,反映了人们对公司信任状态的化。与今天比较起来,目的条款在历史上的意义要重要得多。立法对公司目的范围的政策经历了从一个放任主义到限制主义再到自由主义的循环过程。对公司目的范围进行限制起源于英国普通法,并为其他国家所继受。但随着经济的发展,此项制度现在已被大多数国家所废弃。【1)现代公司法承认公司可以从事“任何合法经营”
3、(any lawful business),除非公司自己愿意设定限制,否则法律不作强制性干预。I 2,这使得公司的经营范围得以无限展开,为企业的灵活经营提供了极大的方便。从上述我国法律的规定来看,我国公司法尚未放弃对公司经营范围的管制。立法上对公司经营范围采取限制性政策可能带来诸多问题。其中,最为重要的问题在于它限制了公司可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许公司经过修正公司章程程序改变公司经营范围,但这一程序的履行却附带着极大的时间成本,使公司无法灵活应对市场变化而改变自己的经营范围。同时,对经营范围的限制在法律上也会产生不利于交易安全的负面作用。有鉴于此,现代法律
4、大多已经完全放弃了对经营范围,的直接限制,并已经成为一种趋势。事实上,除了特殊性质的公司或者公司自愿设定限制外,对于普通商事公司,法律确实没苟必要强行限制其经营范围。由此可见,我国在立法政策上对于公司的经营范围的态度仍然趋于保守。二、 公司权力(一) 公司权力概述公司权力是公司法的一项首要内容,我国公司法虽然对公司权力有所涉及,但却没有对公司权力作出一般性规定。公司权力同样是公司权利能力的具体体现。历史上,各国均在不同程度上对公司的权力予以限制。譬如,限制公司转投资的能力,限制公司的担保能力,限制公司的贷款能力,限制公司的捐赠能力,不允许公司成为合伙人等。而现代法律则普遍概括性地赋予公司广泛的
5、权力,承认公司“享有与自然人相同的从事一切必需或者必要的活动以执行其营业或者事务的权力,除非公司章程另有规定”。同时,现代公司法对公司权力予以列举。所以,一般情况下,公司没有必要在公司章程中再对这些权力进行重复规定。但是,公司法也授权公司对有关公司权力进行规定。由于每一个公司的具体情况不同,就有必要赋予公司通过公司章程的方式对其予以具体规定的权力。我国公司法虽然没有专门对公司权力进行系统的规定,但同样对公司的权力也给予了广泛的承认。譬如,公司可以起诉应诉,订立合同,从事投资、出租、转让等活动,以及实施其他法律行为。但是,我国现行公司法对公司的权力仍然给予了相当的限制,这些限制在很大程度上既限制
6、了公司的自治,又与现代公司法精神相悖。譬如,公司法第15条规定,公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司法第1 16条规定,公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。公司法虽然承认公司具有担保、转让或受让重大资产的能力,但程序限制则较为严格。公司法虽然承认公司可以回购自己股份,但却将其限定在少数特定情形。关于公司的公益捐赠问题,虽然公司实践中并不鲜见,现行公司法却依然缺乏明确承认。但依照通识,应认为公司具有捐赠能力。下面仅对公司的几种特殊的权力进行讨论。(二) 转投资1 转投资概述所谓转投资( reinvestme
7、nt),是指公司按照法律的规定投资于他公司的法律行为,通常是一公司取得他公司的股份所有权,而不包括债权投资。(6J由此可见,转投资这一概念包含的要素有三:一是转投资是一公司投资于他公司的行为。二是转投资的目的是为了获取收益、利润或其他权益。三是转投资必须依照法律(如公司法、证券法等)的规定进行。转投资的形式既可以表现为单向转投资,也可以表现为双向转投资,或称为相互投资或交叉持股( Reciprocal investment or cross-holding)。单向转投资是指由一公司向他公司投资的单向行为;双向转投资则是指两个公司相互向对方公司投资或者相互取得和持有对方公司股份的双向行为。转投资
8、对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义,尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具。但是转投资亦代表了一定的危险,其消极意义和所产生的流弊也是存在的。从司法角度来看,这种危险和流弊主要表现为:虚增资本;董事、监事利用转投资控制本公司股东会等问题。首先,转投资可能导致虚增资本。无论是单向转投资还是双向转投资均可能导致虚增资本,从而使社会公众误认为公司资本雄厚,同时又可能违背公司法上的资本真实原则。公司资本真实原则是公司法所遵循的基本原则之一,现行法的许多规定均以资本的真实为依据。如果对转投资所产生的虚增资本问题予以放任自流而不加以适当的规范,则现行法的许多规定将无法得到
9、贯彻实施。譬如,在单向转投资的情况下,A公司有资本额1000万元,并将500万元分别转投资设立B、C两公司。B、C两公司再将其资本额的50%分别转投资于D、E公司和F、G公司。至此,A公司以1000万元设立6家子公司,账面上资本额增加到1750万元,但实际上,其中的750万元属于转投资虚增,资本额并未增加。在相互转投资情形下,虚增资本现象更为严重。譬如,A、B两公司决定各增资500万元,并以A、B两公司相互向对方公司投资500万元的方式来完成。此时,两家公司在账面上各有500万元的新增资本,但就实际情况而言,A、B两公司的资本并没有实质性增加。其次,董事、监事利用转投资控制本公司股东会。在相互
10、转投资的情形下,董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。譬如,在交叉持股中,如果A、B两公司的董事、监事相互协商,A公司对B公司所持有的表决权依据B公司的意愿行使,B公司对A公司所持表决权亦根据A公司董事、监事的意愿行使。这样一来,A、B两公司董事、监事均可利用相互投资额投票选举自己并依对方意愿表决公司重要议乏案,实际上控制了本公司的股东会。此外,如果A公司对B公司取得控制权时,A公司可对B公司指示其在A公司行使表决权的方向,亦可达到相同的目的。董事、监事如果藉此方法控制股东会,则股东会的功能丧失殆尽,导致董事、监事滥用职权。2. 我国公司法关于转投资的规定我国公司法第15条规定,公司可以向
11、其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这一规定包含了如下两方面的含义:首先,值得肯定的是,公司法承认公司可以向其他企业投资,包括向有限责任公司、股份有限公司或者其他性质的企业投资。实际上,转投资是公司的固有权力,法律对转投资本身没有必要限混制。其次,公司法对转投资设定了一个限制,即除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这一限制无非在于限制公司成为合伙人,因为我国公司法并不承认无限责任性质的公司,所以,该条规定实际上禁止的只是向合伙企业投资。很显然,法律设置这种限制的目的是为了减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。
12、公司法第16条规定,公司向其他企业投资,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。这一规定同样包含了如下两层意思:其一,公司进行转投资,须经董事会或者股东会、股东大会决议。至于到底是由董事会决议,还是由股东会、股东大会决议,则由公司章程规定。其二,公司法虽然没有对公司转投资的数额进行限制,但公司章程可以限制,既可以限定转投资总额,也可以限定单项转投资数额。公司章程一旦设定了这样的限制,公司的转投资行为必须遵守这样的规定。应该说,较之于93公司法,05公司法关于转投资的规定体现了法律的进步性,尤其是现行公司法废除了旧
13、公司法关于转投资比例的限制。但是,我国公司法关于转投资的规定依然是不完善的。旧公司法的缺陷在于:它恰恰限制了转投资的积极意义,而对转投资的负面效应没有应对措施。而新公司法的缺陷则在于:它虽然废除了旧公司法关于转投资比例的限制,一定程度上有利于发挥转投资的积极作用,但对于转投资的消极作用却继续保持了沉默。应该认识到,转投资确实也代表了一定的危险,法律在鼓励转投资的同时也应当采取必要措施控制其风险。3 对转投资风险的法律防范转投资引起的负面效应已经受到人们的关注,一些国家在承认公司享有转投资权力的同时也建立起了相应的应对措施。对于防范资本虚增和董事、监事相互之间利用转投资来控制本公司股东会,有两个
14、措施可以采取:一是公开化;二是限制股权的行使。这两个措施在德国法律和英美国家法律以及其他一些发达国家的法律中均芎所体现,且均具有一定的借鉴意义。不过,就直接针对转投资所规定的防范措施而言,则以德国和我国台湾地区的规定最为典型。下面的讨论,则以这两个立法作为分析的案例。措施之一:投资状态的公开化。公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽,防止虚增资本所产生的消极影响。根据德国股份公司法的规定,一企业对他企业取得超过25 %的股权时,必须以书面通知该企业。持有股权达50%时,必须立即再为通知。此后,如所持他企业的股权有所变动时,或持有数额低于25 070时,必须
15、再为通知。受通知的企业须将上述受通知的持股情形,依章程所定方法公告之。计算一公司对他公司持有的股权时,除公司自己持有的股份外,尚包括其子公司持有的股份。这一规定的目的在于防止公司以迂回间接的方法持有股份,以规避股份公司法对相互投资公司的规范。根据我国台湾地区“公司法”的规定,公司持有他公司有表决权之股份或出资额,超过该他公司已发行有表决权之股份或资本总额1/3者,应于事实发生之日起一个月内以书面通知该他公司,公司为前项通知后,有如下变动之一者,应于事实发生之日起5日内以书面再为通知:(1)有表决权之股份或出资额低于他公司已发行有表决权之股份总数或资本总数1/3时;(2)有表决权之股份或出资额超
16、过他公司已发行有表决权之股份总数或资本总额1/2时;(3)前款之有表决权之股份或出资额再低于他公司已发行有表决权之股份总数或资本总额1/2时;受通知之公司,应于收到前二项通知5日内公告之,公告中应载明通知公司名称及其持有之股份或出资额之额度。公司负责人违反前三项通知或公告之规定者,各处“新台币”6,000元以上30,000元以下罚、金。主管机关并应责令限期办理;期满仍未办理者,得责令限期办理,并按次连续各处“新台币”9 ,000元以上60 ,000元以下罚金至办理为止。措施之二:限制股权的行使。限制股权的行使的目的在于防止董事、监事藉相互投资以控制本公司的股东会。根据德国法。公司对他公司所持有
17、股份,其股权的行使,不得超过他公司股份总数的174。但有两项例外:一是由公积金转增资本而获得的新增股份,不适用此种限制;二是公司已依规定将其他公司的投资额通知该公司,而未从该公司获得类似通知前或知有相互投资的事实前,亦不适用上述限制。在相互投资公司中,如一公司对他公司持有50%以上的股份或以其他方法控制他公司的经营者,他公司为子公司,子公司所持有母公司的股份,其股权亦不得行使。所谓股权行使之限制,包括表决权和股息分配请求权。我国台湾地区“公司法”规定,公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额1/3者,为相互投资公司。相互投资公司各持有对方有表决权之股份总数或资本总额超过半数者,
18、或互可直接或间接控制对方之人事、财务或业务经营者,互为控制公司与从属公司。相互投资公司知有相互投资之事实者,其得行使之表决权,不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额之1/3。但以盈余或公积增资配股所得之股份,仍得行使表决权。公司通知他公司后,如未获他公司相同之通知,亦未知有相互投资之事实者,其股权之行使不受前项之限制。反观我国公司法,既没有要求公司对转投资情况予以披露,也无防范董事、监事利用转投资控制股东会的规定,不能不说是公司法的缺漏。对此,有必要对公司法予以进一步地完善。4 关于公司能否成为合伙人的问题如前所述,根据我国法律,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带
19、责任的出资人。我国公司法这一“但书”规定究竟是否具有合理性,仍然值得进一步讨论。对公司不得转投资于合伙企业之限制一般认为是对公司权利能力的限制,其目的在于防止公司因转投资行为成为他企业的无限责任承担者后所负债务可能大于所投资的金额进而影响本公司的资本和营运,故而加以禁止。其立法原意系因合伙企业合伙人对企业的资产不足以清偿债务时须负无限连带责任,如准许公司转投资于合伙企业,恐有害于股东利益,因此,为求公司资本的稳固而特设如此限制性规定。但是,公司作为合伙人是否真的有害于股东利益呢?首先,从公司股东方面考察,由于股东承担的是有限责任,所以,当公司对所投资企业的债务承担连带责任时,股东的责任没有改变
20、,因为公司以其全部财产对公司的债务承担责任。其次,当公司对所投资企业的债务承担连带责任时,确实导致公司资产减少,从而间接导致股东权益的减少。但问题是,公司在合伙企业中所面临的这种风险与公司从事任何经营活动所须承担的责任拆没有什么不同。说到底,公司合伙事业不过是公司业务经营的一种具体活动而已。基于以上两点考虑,法律对公司转投资于合伙企业的风险担忧似乎是多余的。事实上,前面已经提及,虽然早期法制史上确曾对公司作为合伙人加以限制,但现代法律绝大多数均已废除了这种限制。毫无疑问,这体现了现代法律对公司权力的扩张。很显然,法律没有必要对公司的这种权力加以限制。退一步讲,即使需要对之加以限制,也是企业自主
21、决定的范畴,法律不应取而代之。另一个问题是,公司法第15条关于转投资的限制与民法通则第52条的规定是不协调的。根据民法通则的规定,企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营,不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的规定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规、定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。最高人民法院的司法解释将这种联营称之为“合伙型联营”。然而,按照公司法对转投资的限制,公司不得加人合伙型联营。这显然构成了法律冲突。如何处理这一问题?有学者认为:“作为民事特别法,公司法的效力优先于民法通则,因此,公司法生效之后,本法所称两类公司均不得成为合伙型联营
22、的成员。”【13)这种办法不失为权宜之计,但从根本上讲,公司法上的限制性规定还是应当取消为宜。还有一个问题是,我国公司法对转投资设定了不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的限制,但是,对于违反该种限制性规定的责任却没有作出相应的规定。从法律的实施角度来看,这无疑使得该条文形同虚设,不能达到立法预期目的。因此,这里有必要加以讨论。尽管我们在研讨时认为该种限制不合理而应予取消,但在目前其仍为有效法律(尤其是公司法方才经过修正)的情况下,则必须面对这一问题。关于这一问题,理论上有两种不同的看法:一为无效说;二为有效说。无效说认为违反公司法上关于限制转投资的规定的行为应属无效。其理由有两点:
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