注册制下欺诈发行证券罪的法益新论及行为方式认定.pdf
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1、宜宾学院学报 2024年第24卷第2期(总第301期)JOURNAL OF YIBIN UNIVERSITY2024,24(2):49-56注册制下欺诈发行证券罪的法益新注册制下欺诈发行证券罪的法益新论及行为方式认定论及行为方式认定黄文月(华东政法大学 刑事法学院,上海 200050)2019年新修订的 中华人民共和国证券法(简称新 证券法)开启了我国全面推行证券发行注册制度改革的时代,加大了对发行过程中违法违规行为的打击力度,强化信息披露的要求以及扩大证券法的适用范围。为响应新 证券法 的转变,中华人民共和国刑法修正案(十一)(简称刑修(十一)也同步加大对证券市场犯罪的惩治,包括增加法定刑档
2、次、无限罚金制度、扩大发行文件范围等,要求发挥刑法的保障法功能,与前置法的规范目的保持一致的情况下,对部分严重行为进行刑法规制。欺诈发行证券行为的社会危害性极大,涉案金额动辄上千万,所造成的社会影响也十分恶劣。但我国法院以欺诈发行证券罪件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件
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7、与证券交易的公平以及分享证券市场福利的公平是保障证券市场有效运行的根基,因此欺诈发行证券罪的保护法益应当是证券市场的公平性。证券发行注册制改革对投资者提出了新的要求,即具有更高自我保护能力从而无须证券发行审核程序提供特殊保护,且投资者利益并不必然因“欺诈发行”受损,也难以证明犯罪行为与投资者利益受损这一结果之间的因果关系,因此投资者利益不是欺诈发行证券罪的保护法益。“非公开发行的公司债券”属于“公司债券”,欺诈发行证券罪的规制对象应当包含欺诈发行私募债券的行为。证券发行注册制加大了对信息披露的全面、真实、准确的要求,信息的“重大性”应当采“影响投资者决策”标准,对是否属于欺诈发行应当采形式判断
8、标准。关键词:注册制;欺诈发行;保护法益;私募债券;重大性中图分类号:D922.287DOI:10.19504/ki.issn1671-5365.2024.02.06收稿日期:2022-06-07作者简介:黄文月(1997-),女,四川泸州人,硕士研究生,主要从事刑法学研究。法学研究法学研究50黄文月:注册制下欺诈发行证券罪的法益新论及行为方式认定(修订前的欺诈发行股票、债券罪)的案例并不多见,主要依靠行政法手段进行规制。纵观已有文献,发现有关本罪的法益不明,不能充分发挥法益解释构成要件的机能;针对欺诈发行证券罪是否保护投资者个人利益的争论较大,形成针锋相对之势。在此基础上延伸出另一争议私募债
9、券是否属于本罪的行为对象。厦门市圣达威服饰有限公司在深证证券交易所骗取5 000万元中小企业私募债券发行案,是我国首次将欺诈发行私募债券的行为认定为欺诈发行证券罪,该案反映出不论实务界还是理论界都对本罪的构成要件阐述十分模糊,不能适应证券市场的快速发展,应当从规范保护目的出发明确欺诈发行证券罪的保护法益和规制范围。一、注册制改革背景下欺诈发行证券罪的保护法益刑法中的法益具有限制刑罚处罚范围和解释犯罪构成要件的重要机能,前者是刑法正当化的根据,后者则要求以保护法益为指导对构成要件作实质的解释1。但目前刑法不断提前介入使得很多新罪名的保护法益模糊化、抽象化,很难把握其内涵的实质2。欺诈发行证券罪就
10、存在这样的问题,导致理论界对该罪的保护法益有颇多争议,既难以发挥法益概念的作用,又会导致对构成要件以及客观处罚条件的理解偏差。(一)本罪的保护法益是证券市场的公平性证券发行是一种金融活动,可以参考金融公平的概念对证券市场的公平性进行定义。所谓金融公平,是指在金融活动中,各类主体不因自身经济实力、所有权性质、地域和行业等因素而受到差别对待,能够公平地参与金融活动,机会均等地分享金融资源,形成合理有序的金融秩序,并通过金融市场实现社会整体利益的最大化3。在证券发行中则表现为发行人适用同一规则公平地获取市场准入资格。因此当发行人通过隐瞒重要事实、编造重大虚假内容而得以发行证券时,就是对证券市场公平性
11、的侵害。针对“公平性”法益观的批判,有学者提出“公平性”与“欺诈发行”不具有直接对应关系4。实则不然。欺诈发行的行为,是对发行人受同一规则约束的逃避,试图以其他发行人不能享有的“优待”姿态进入金融市场、从事金融交易,一定程度上损害了证券监管部门的公众信赖,也通过变相降低了证券发行的门槛的方式,造成对其他发行人的不公,变相剥夺投资者和其他发行人公平进行金融交易的机会,并最终导致证券投资利益不正当向“欺诈发行人”倾斜,不当分享金融福利。此外,不论是“秩序观”还是“信赖观”,都限制了本罪的保护面向。“秩序观”体现出浓厚的行政色彩,而“信赖观”也将证券发行的重心放置在证券监管部门的审查工作上,而忽视“
12、欺诈发行”后最终承担后果的是证券市场以及市场中的投资者。这种基于刑法父爱主义、强调政府积极主动介入金融市场的法益概念,倾向于优先保护行政权力的正常行使,并间接地维护证券市场的正常运行。在市场经济制度不完善、自我调节能力不足的社会背景下,这种父爱倾向的存在具有一定的合理性,不应过分依赖“政府包办”,适当还权于市场,避免造成本应由市场发挥功能的空间被行政权力挤压,导致市场无法“正常成长”。注册制改革已经表明,政府鼓励公司、企业更多进入社会公众的视线中,由市场对其进行选择或摒弃,鼓励投资者自行判断发行人的持续经营能力和盈利能力,而不是由行政机关来决定公司、企业当前及未来的发展态势。因此,将证券市场的
13、公平性作为本罪的保护法益,才是吻合注册制改革所蕴含的“放权”理念的法益观,因为其包含了对证券监管部门、证券市场以及证券投资者等各方参与人的良好期许,并维护各方参与人公平参与证券活动宜宾学院学报 2024年第24卷第2期(总第301期)法学研究法学研究51的权利。(二)投资者的个人财产法益不属于本罪的保护法益从投资者的个人利益出发,争论欺诈发行证券罪是否保护投资者利益,本文将涵括投资者利益的法益观称之为肯定说,反之为否定说。首先,应当明确欺诈发行证券罪是金融犯罪的性质,为保护财产所有权而设置金融犯罪是没有必要的,刑法的介入,不应当取决于刑法想要保护什么,而应当取决于金融系统需要刑法出面保护什么5
14、。如果认为本罪法益包括投资者的财产利益,将导致欺诈发行证券罪与诈骗罪、合同诈骗罪发生竞合关系,根据特别法条“优先”于普通法条的原理,欺诈发行证券罪相对于诈骗罪、合同诈骗罪而言则属于特别法条。而某种法益在按照特别法条都没有受到侵害时,不能认为行为按照普通法条就有法益侵害性,以合同诈骗罪为例,法律根本不想处罚类似于利用合同诈骗4 000元的行为6。因此,法律同样无意处罚投资者直接利益受损低于100万元的欺诈发行证券行为,表明该罪并不是为了保护投资者利益。2022年 4月 29日最高人民检察院联合公安部印发修正后的 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)(简称 立案追诉标准(二)规定“造成投资
15、者直接经济损失数额累计在一百万元以上的”,似乎认可了投资者利益应当作为本罪的法益。然而深究立法用意可知,立案追诉标准(二)设定的多种情形,涉及多种可能受损的保护法益,并不直接成为本罪的保护法益。例如,第七种和第八种规定的情形:“(七)为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(八)为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的”,前者涉及侵害国家机关公文、证件的文书证据机能7,后者则是有关贿赂犯罪的保护法益,即职务行为的不可收买性或廉洁性、公正性等法益,即使规定在欺诈发行证券罪的追诉标准种,也很难说明欺诈发行证券罪存在上述两种保护法益。刑法分则其他罪名
16、中,也存在着大量追诉标准规定的情形并不当然成立该罪保护法益的例子。例如在污染环境罪中,相关司法解释将“致使疏散、转移群众5 000人以上”作为该罪的追诉标准之一,而这一规定反映的是由于环境的污染导致对人民群众日常生活安宁的侵害8,而学界通说均认为污染环境罪的保护法益应当是环境本身以及人类的生命、健康等实体权利9。由此可见,司法解释、立案追诉标准等规定,其实是通过对可能造成的严重后果或者行为方式的列举,对法益侵害性的一种推定。立案追诉标准(二)第六种情形中关于对投资者利益的规定,不能直接说明投资者的财产利益是本罪的直接保护法益,而是同伪造、变造国家机关公文、证件行为以及行贿行为等追诉标准情形一样
17、,是保护证券市场公平性下对其他利益间接的、辐射性的、非必然的保护。最后,基于刑法谦抑性的要求,在前置法已经能够为投资者因金融犯罪等原因遭受损害时提供充足的接济途径时,刑法就不必过多地介入经济纠纷之中。在金融市场参与人的个人财产权保护问题上,新 证券法 第二十四条规定了股票发行人隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的,可以责令发行人回购证券;对被证券监管机构撤销发行的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;第九十三条规定了发行人因欺诈发行给投资者造成损失的,发行人的控股股东、实际控制人等要先行赔付投资人;第九十二条规定在民事程序上可采代表人诉讼参与民事诉讼或清算程序等,存在多种民事
18、救济途径保障投资人利益。综上所述,欺诈发行证券罪的保护法益为证券市场的公平性,具体而言即对证券市场准入规法学研究法学研究52黄文月:注册制下欺诈发行证券罪的法益新论及行为方式认定则的同一适用的公平,投资者的个人利益不属于本罪的保护法益,但能够推定本罪保护法益所受侵害的严重程度,故被列入 立案追诉标准(二)中,不宜将投资者个人利益理解为保护法益。二、欺诈发行私募债券可以构成本罪私募债券(Private-Place Bond),是公司、企业为了募集资金以非公开的方式向少数投资者出售债券的一种融资方式。欺诈发行证券罪的行为对象是否包括私募债券,学界和理论界都存在争议。司法实践中的通行做法是将私募债券
19、的行为作为本罪的行为对象。但在理论界,采肯定说和否定说的观点已形成分庭抗礼之势。否定说主要从没有侵害本罪的保护法益、本罪不保护私募债券的专业投资者等角度进行论证。然而通过前述对本罪保护法益的理解,否定说的观点似乎是值得商榷的。(一)欺诈发行私募债券行为具有法益侵害性欺诈发行证券罪的保护法益是证券市场的公平性,具体而言就是公平进入证券市场、公平进行证券活动以及公平分享证券福利。私募债券可以在证券交易场所或证券公司柜台进行转让,私募债券与公开发行股票、公开发行公司债券等都属于证券市场的证券交易活动形式,且 证券法 中华人民共和国公司法 公司债券发行与交易管理办法(简称 债券管理办法)等都对上述发行
20、方式做了具体、同一的发行要求和发行注册程序。从维护证券市场公平秩序这一刑法规范目的来看,发行证券是否受到证券监管部门的审查不是影响公平性判断的标准,即使私募债券的注册程序采事后报备制,同样负有信息披露义务,以便投资者了解和识别非公开发行公司债券的风险,存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等行为,涉嫌犯罪的,同样要追究其刑事责任,因为私募债券同样需要发行人履行信息披露义务来保障证券市场的公平性。私募债券的交易性质也决定了其具有侵害证券市场公平性的能力,当私募债券通过隐瞒重要事实、编造重大内容的方式骗取专业投资者时,同样有损证券市场的公平秩序。虽然 债券管理办法 并没有对要求非公开公司债券的企业必须
21、要达到某些条件,但通过“欺诈发行”的发行人同样是不公平进行证券市场交易、不正当地掠夺证券市场福利。将私募债券列为行为对象并不意味着将特定投资者的个人财产利益作为保护法益,而是通过打击欺诈发行私募债券更周延地保护证券市场的公平性。(二)欺诈发行私募债券入罪不违背罪刑法定原则某一行为针对具体各罪具有法益侵害性并不当然入罪,还需要法律明文规定,法无明文规定不为罪是罪刑法定原则的基本要求10。因此,欺诈发行私募债券行为是否属于本罪的行为对象需要根据法律条文之规定以及规范保护目的来解释。首先,在刑法各种解释方法中,文义解释具有优先性。文义解释是指按照法律条文所适用的文字词句的文义、对法律条文进行理解、解
22、释的方法11。并且,应当在法秩序统一原理下,基于我国民法、行政法等前置法对刑法中“公司债券”一词进行文义解释,以推动对欺诈发行证券罪的准确理解和适用12。一般认为,刑法学界讨论的私募债券,是指针对不超过200人的合格投资者的非公开的发行公司债券的行为,除此以外的为公开发行的公司债券。根据 债券管理办法,公开发行公司债券以及非公开发行公司债券都适用该法,因此公司债券广义上包括这两种不同发行方式的债券,私募债券与公司债券是包含关系。而根据新 证券法 第二条之规定,在中华人民共和国境内,公司债券的发行和交易适用 证券法,尽管 证券法 未对非公开发行的公司债券进行详尽的规定,但是私募债券属于公司债券是
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