外国人在中国的劳动合同的法律适用.docx

外国人在中国的劳动协议的法律合用

一、关于涉外协议的一般法律规定
外国人在中国的劳动协议属于涉外协议，涉外协议的法律合用，一方面应当考虑我国有关涉外协议的法律规定。具体有：
《中华人民共和国民法通则》第145条 涉外协议的当事人可以选择解决协议争议所合用的法律，法律另有规定的除外。涉外协议的当事人没有选择的，合用与协议有最密切联系的国家的法律。
《中华人民共和国协议法》第126条 涉外协议的当事人可以选择解决协议争议所合用的法律，但法律另有规定的除外。涉外协议当事人没有选择的，合用与协议有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国境内履行的中外合资经营公司协议、中外合作经营公司协议、中外合作勘探开发自然资源协议，合用中华人民共和国法律。
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定》
第3条 当事人选择或者变更选择协议争议应合用的法律，应当以明示的方式进行。
第5条（一） 当事人未选择协议争议应合用的法律的，合用与协议有最密切联系的国家或者地区的法律。
第8条 在中华人民共和国领域内履行的下列协议，合用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营公司协议；（二）中外合作经营公司协议；……；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应合用中华人民共和国法律的其他协议。

二、关于中国境内的涉外劳动协议的法律规定
《中华人民共和国劳动法》第2条 在中华人民共和国境内的公司、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，合用本法。
《中华人民共和国劳动协议法》第2条 中华人民共和国境内的公司、个体经济组织、民办公司单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动协议，合用本法。国家机关、事业单位、社会团队和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动协议，依照本法执行。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，合用本法：①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止劳动协议发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者补偿金等发生的争议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。
《外国人在中国就业管理规定》第26条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国公司劳动争议解决条例》解决。

三、外国人在国内就业是否可以选择合用的法律
《民法通则》和《协议法》对涉外协议的法律合用问题做出了规定，但这些规定是否合用于劳动协议取决于劳动协议是否属于“法律令有规定”的除外情形。
《劳动法》和《劳动协议法》虽然都规定了合用于在中国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，但并没有特别提及涉外劳动协议问题。
《外国人在中国就业管理规定》第26条有两种解释的也许，一种解释是仅仅针对“劳动争议”程序性问题合用《中华人民共和国劳动法》，劳动法自身的确包含了程序性规定；另一种解释是所有劳动争议的实体和程序性问题都应当合用《中华人民共和国劳动法》。
从普通法与特别法的关系来看，应当优先合用《外国人在中国就业管理规定》，从上位法与下位法的关系来看，应当优先合用《中华人民共和国劳动法》；从新法优于旧法的关系来看，应当优先合用《中华人民共和国劳动协议法》。假如劳动协议不属于《民法通则》和《协议法》规定的除外情形，则当事人可以选择应当合用的准据法。
学者对涉外劳动协议的性质和法律规定的理解不同形成了不同的观点，重要有两种不同的主张：一种观点认为，涉外劳动协议纠纷只能合用我国的《劳动法》和《劳动协议法》，由于劳动协议有其特殊性，是一种主体双方兼有平等性和从属性的特殊协议。《劳动法》和《劳动协议法》通常具有公法性质，在一国境内具有强制力，以保护劳动者这一弱势群体的协议利益，不能为当事人的选择排除合用。虽然《民法通则》和《协议法》都规定涉外协议的当事人可以选择解决协议争议所合用的法律，但接下来有一但书条款，即法律另有规定的除外。在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》、《劳动协议法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动协议的法律合用规定。因此涉外协议的当事人不能协议选择法律合用。另一种观点认为，涉外劳动协议一方面应当合用当事人之间就协议及解决协议争议协议选择的法律；假如当事人没有选择解决协议争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，合用与劳动关系有最密切联系国家的法律，通常情况下是劳动实行地国家的法律。但是，不管是依当事人的选择，还是依据最密切联系原则拟定的解决劳动协议纠纷的法律为外国法时，该外国法合用的结果不得违反我国的公共秩序和法律强制性规定。由于涉外劳动协议尽管有其特殊性，但仍具有协议的基本特性。《协议法》中有关涉外协议的法律合用原则是一般协议的法律合用原则，仍应合用于劳动协议。涉外劳动协议当事人可以选择法律合用，已经得到了大多数国家的认可，是一通行的法律合用原则，可以通过公共秩序原则达成保护劳动者权益的目的。
这就是为什么目前国内对于外国人劳动关系、劳动协议合用各地做法不一的因素，上海地区采用了有限合用劳动法的原则，允许当事人对于除了强制合用的部分标准以外的事项自由协商约定，甚至约定合用的法律。