承包人的合同解除权.doc

承包人的协议解除权
一、司法解释原文
第九条：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工协议的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的重要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行协议约定的协助义务的。
二、法律条文主旨
本条是关于发包人协议解除权的规定。本条是解释《协议法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工协议中具体合用情形，重要是从发包人迟延履行协议约定的重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有协议解除权的角度进行了规定。没有就《协议法》规定的协议法定解除的其他情形进行规定。从审判实践上看，发包方在发包工程时处在优势地位，承包人为承揽工程竞争剧烈；但随着协议履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除协议对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除协议。解除不是协议履行的常态，应按照《协议法》规定，限制协议解除权的行使。而《协议法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工协议的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达成限制协议解除的目的。
三、理解与合用
本条规定同样涉及协议解除的相关理论及法律问题。针对该问题的论述和说明，已在第八条的理解与合用中用相称的篇幅进行了解释，这里不再赘述。
本条第(一)项及第(二)项的规定，是对《协议法》第九十四条第(三)项进一步解释。《协议法》规定，当事人可以解除协议的情形之一为，当事人一方迟延履行重要债务，经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人迟延履行协议约定的债务，经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上，承包人享有协议的解除权。《协议法》的规定是一方当事人不履行协议约定的重要债务，本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要达成承包人无法继续进行施工建设的严重限度时，承包人才有协议的解除权。
本条第(一)项规定，发包人未按约支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人可以行使协议解除权。对建设工程施工协议而言，发包人的重要义务即为支付工程款。假如发包人不支付工程款或者未按约支付工程款，承包人依照《协议法》的相关规定，可以认为是发包人违反了协议约定的重要义务，经催告无效后解除协议，但这里作了实质的限制条件，即未按约支付工程款已致使承包人无法施工时，经催告无效，承包人才可以行使解除权。
在此前的讨论稿中，曾把“未按约支付的工程款数额达成所有工程价款的五分之一以上”作为条件加以限制，其理论来源是参照《协议法》第一百六十七条关于分期付款的买卖协议的规定。《协议法》的上述规定为，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达成所有价款的五分之一的，出卖人可以规定买受人支付所有价款或者解除协议。但该种意见此后未被认可，由于建设工程施工协议不是分期付款的买卖协议，两者的法律性质是不同的，移植《协议法》关于分期付款买卖协议的规定，没有法理上的依据，两种协议在性质上也没有联结点。并且建设工程施工协议由于标的额比较大，通常采用分期支付工程款的方式，约定的分期付款方式的每笔数额往往超过协议总价款的五分之一，假如迟延付款一次就也许导致解除协议，则交易的稳定性就会大大减少；而从另一角度讲，有也许未付的款项局限性协议总价款的五分之一，也会导致承包人无力继续施工，因此，单纯的将导致协议解除的因素中未付工程款的数额进行量化，虽然解决起来比较简朴，但不一定符合案件的具体情况。故而本条拟定的最终标准是承包人因发包人的迟延付款行为而无法继续施工，依此作为判断违约方是否迟延履行协议的重要债务的标准。由于该项规定既提出了客观的判断标准，又体现了法官对案件的主官评价，在司法实践中，对于具体案件的解决，由于情况比较复杂，还需要法官根据具体案情对是否支持解除协议的主张进行判断。
本条第(二)项规定，发包人提供的重要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法继续施工，在催告后的合理期限内仍未履行义务，承包人享有协议的解除权。按照国家有关规定及协议约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文献和协议规定。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
为了保证建筑材料和设备的质量符合设计文献及协议的规定，《建设工程施工协议(示范文本)》(GF—1999—0201)对发包方采购建筑材料、建筑构配件和设备的提出的具体操作规定是：（1）发包人提供材料设备的发包人与承包人应当约定发包人供应材料设备的一览表，一览表涉及发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量单价、质量等级提供时间等。（2）发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24小时，以书面形式告知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。（3）发包人供应的材料设备，承包人派人参与清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人因素发生丢失损坏，由承包人负责补偿发包人未告知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。（4）发包人供应的材料设备与一览表不符合时，发包人承担有关责任。
发包人应承担责任的具体内容有：①材料设备单价与一览表不符时，由发包人承担所有差价；②材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符．承包人可以拒绝接受保管，由发包人运出施工场地并重新采购；③发包人供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包人批准，承包人可代为调剂串换，由发包人承担相应费用；④到货地点与一览表不符，由发包人负责运至一览表指定地点；⑤供应数量少于一览表约定的数量时，由发包人补齐，多于一览表约定数量时，发包人负责将多余部分运出施工场地；⑥到货时间早于一览表约定期间，由发包人承担因此发生的保管费用；到货时间迟于一览表约定的供货时间，发包人补偿由此导致的承包人的损失，导致工期延误的，应顺延工期。
（5）发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检查或实验，不合拾的不得使用，并告知发包人予以退换。检查或实验费用由发包人承担。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是导致建筑工程质量问题的直接因素之一。因此，控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的，承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检查是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计规定、施工技术标准和协议的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检查。《建设工程质量管理条例》将检查的标的扩及了商品混凝土。材料、构配件、设备及商品混凝土检查制度是承包人质量保证体系的重要组成部分，承包人应当依据以下几个方面的规定对建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土进行验收：按照工程设计规定进行检查。按照设计文献规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、型号、性能等技术规定，对建筑材料等进行检查，对不符合技术规定的承包人不得使用。（6）按照有关的施工技术标准进行检查。在各项施工作业的技术标准中，对施工所用的建筑材料、构配件等的质量规定作出规定的，承包人必须按照有关施工技术标准的规定进行检查．不符合施工技术标准的不得使用。（7）按照建筑工程承包协议约定的技术规定进行检查。在建筑工程承包协议中对工程所用的建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土的质量规定有明确约定的，承包人必须按照协议约定的技术规定进行检查，不符合协议约定规定的，不得使用。
因此可以看出．发包人提供的重要建筑材料、建筑构配件和设备必须符合国家强制性的标准，由于建筑材料的质量直接关系到建成的建筑物的质量。当然双方当事人可以约定建筑材料的质量标准，但其不得低于国家的强制性标准。国家的强制性标准是关于质量规定的最低标准。假如发包人提供的建筑材料等不符合国家强制性标准，即应当认为是没有履行协议约定的重要义务，在经催告后仍未履行义务的，承包人可以请求解除协议。
本条第（三）项规定，发包人不履行协议约定的协助义务的，致使承包人违法继续施工，经催告后无效的，承包人可以请求解除协议。这重要源于《协议法》第二百五十九条关于承揽协议的相关规定。《协议法》该条的规定为，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完毕的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除协议。
《协议法》对建设工程施工协议没有再作相关的规定，但可以合用承揽协议的规定。在建设工程施工协议中，承包人的工作有时是需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务的发生，取决于协议的约定及施工工程自身的需要。发包人的协助义务视施工工程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，假如发包人不履行有关协助义务，导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约。议违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除协议。此外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于重要义务和次要义务而言的，假如不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行协议的重要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有协议解除权。需要进一步说明的是本条规定与前条规定的不同在于，前条发包人解除协议有多种情形，涉及了《协议法》第九十四条规定的三种情况，即在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务；当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的；还涉及了《协议法》关于承揽协议解除的特殊情况。而本条关于承包人解除协议的规定，只涉及当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其他解除协议的法定条件，没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况，均认为是发包人没有履行协议约定的重要债务，事实上是对发包人不履行重要债务情形的细化。虽然本条第(三)项是参照《协议法》中关于承揽协议中不履行协议约定的协助义务可以解除的特殊规定，但仍视为是发包人不履行协议重要债务的情形之一，这样解决不违反《协议法》关于协议解除的规定并能与之保持统一。