第九章合同的解除.doc

第一节 概述
第二节 约定解除
第三节 法定解除
第四节 解除程序
第五节 解除的效力
一、概念和类型
1、概念：协议有效成立以后，当解除的条件具有时，因当事人一方或双方的意思表达，使协议自始或仅向将来消灭的行为。
2、分类：
单方解除和协议解除
约定解除和法定解除
裁判机关基于公平原则裁决解除
二、特性
1、以有效协议为标的。
2、效果是使协议关系终止。
1、协议解除和协议终止
协议终止：当事人一方为意思表达，使继续性契约关系向将来消灭的行为，是与契约解除并列的法律制度。
当事人终止契约的权利为终止权，是形成权。
契约终止仅使继续性契约关系自终止之日起向将来消灭，以前的契约关系仍然有效，不发生恢复原状的后果。
终止的因素不限于违约，当事人以自己的需要而终止。
协议解除：仅以违约而产生，效力上溯及契约成立之时，产生恢复原状。我国《协议法》中协议解除是协议终止因素之一。
2、协议解除与协议撤消
第一，合用范围。撤消合用于虽已有效，但欠缺生效要件的协议；解除合用于拟定生效的协议。
第二，发生因素。撤消的因素由法律直接规定，也有当事人约定，另协议撤消的因素在协议成立时即已存在；而解除的因素多发生在协议成立以后
第三，程序。协议的撤消需要通过诉讼或仲裁程序。解除并不必然需要通过诉讼或申请仲裁的必要。
第四，发生的效力。撤消有溯及力。解除虽原则上由溯及力，但当时恶人有特别约定或解除的对象是继续性协议时，无溯及力。
一、概述
当事人在协议中为一方或各方约定的解除权产生条件具有，由取得解除权的当事人行使解除权，从而解除协议的行为。
保存解除权的合意：解约条款。可以在当事人订立协议时约定，也可以在以后另行订立保存解除权的协议。
解约定金
约定解除中解除权产生条件具有较大的灵活性。
1、约定解除与附解除条件的协议
第一，附解除条件的协议中，解除条件成就，附解除条件的协议当然且自动终止，无需当事人再有解除协议行为；约定解除的情况下解除权产生条件成就不能终止协议，必须有解除行为才干使协议终止。
第二，解除条件成就，附条件的协议一般向将来失去效力。解除权行使则协议既有向将来终止的，也有溯及到协议成立当初终止的。
2、约定解除与协议解除
协议解除：当事人各方通过协商将协议解除的行为。
第一，约定解除是以协议来规定当事人一方或各方解除权的产生条件。协议解除是以一个新协议来解除原订的协议，与解除权无关。
第二，约定解除需要解除权的行使。而协议解除不存在行使解除权的问题。
一、概念
当法律直接规定的解除权产生条件具有时，解除权人行使解除权解除协议的行为。
二、产生条件
一般法定解除条件：对于所有类型协议都可以使用的法定解除权产生条件。
特别法定解除条件：对特定类型的协议可以合用的法定解除权产生条件。
我国现行民事立法并未将法定解除权作为违约责任的特殊承担方式，而是救济违约的手段。
我国《协议法》关于违约行为形态的规定与其他国家和地区的民事立法多有不同。
1、一般法定解除条件
（1）非主线违约。
A 非主线违约的先期违约。
在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或以自己的行为表白不履行重要债务，对方当事人得取得法定解除权。
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在经营状况恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或有也许丧失履行债务能力的其他情形。中止履行或规定提供担保，而为提供担保的可以解除协议。
B 非主线违约的现实违约。
当事人一方在履行期间届至后没有履行自己承担的重要债务，或虽然履行了重要债务，但履行不符合协议的约定或法定，经对方当事人催告，在合理期限内仍未履行或改正自己履行，对方当事人得取得法定解除权。
（2）主线违约
无论履行期限是否届至，由于债务人的违约行为致使不能实现协议的，协议关系的当事人得取得法定解除权。
由于不可抗力或其他不可归责于当事人事由导致违约
可归责于债务人的事由导致违约
2、特别法定解除条件
因协议类型而不同
一、协议解除的程序
协议的解除取决于各方当事人的意思表达一致，而不是基于当事人一方意思表达，也不需要有解除权。
协议形式——要约与承诺一致
协议解除是否必须通过法院或仲裁机构的裁判：允许当事人选择
解除协议需办理批准、登记手续的，办完手续的日期为协议解除的日期。不需要办理的，当事人协商一致时间为协议解除生效时间。
1、前提：当事人必须享有解除权
2、解除权：协议当事人可以基于自己单方的意志终止协议权利义务的权利。
3、性质：形成权
4、协议不成立、无效、被撤消、拟定不发生效力，则解除权不发生；清偿、抵销、提存、免去、混同等因素终止时，解除权并不妥然消灭
5、法定解除和约定解除
不可抗力导致的，解除权由双方当事人享有，非因不可抗力导致当事人一方违约的，解除权归守约方享有。
约定解除时，协议制定的当事人享有，可以是一方，也可以是双方。
6、解除权的行使，为单方法律行为。权利人或其代理人行使。协议权利义务概括受让人的行使。
解除权的行使以权利人告知的方式作出明确的意思表达。
法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满不行使的，解除权消灭。没有规定或约定行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
一、概述
1、协议被解除后所发生的法律效果。
2、德国：直接效力说和清算说
直接效力说：德国通说，不仅是个别未履行的给付义务消灭，是整个契约的消灭因素。解除权有溯及既往的效力。已经履行的称为不妥得利。
清算说：于双方给付义务已履行时，则建立了返还义务，解除权只是变更了债的内容，债的关系仍然存在，解除只在内容上变更为“清算关系”。
3、日本：直接效果说、间接效果说、折中说
直接效果说，契约因解除而溯及既往地消灭。物权请求权的返还
间接效果说，契约自身并不因解除而归于消灭，只是使契约的作用受到阻止，其后果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。恢复原状的债的关系。物权请求权与不妥得利请求权之间的混合。
折中说，尚未履行的债务自解除时归于消灭（直接效果说），对于已经履行的债务并不消灭，而是新的返还债务（间接效果说）。
1、《协议法》颁布以前：
原则上有溯及力
原则上没有溯及力，对于已经旅行的部分不必恢复原状，未履行的部分不再履行。
2、《协议法》第97条：协议接触后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和协议性质，当事人可以规定恢复原状。
当事人是否请求；
协议性质和履行情况
3、《协议法》第98条：协议的权利义务终止，不影响协议中结算和清理条款的效力。
协议解除具有溯及力的直接效力，各方当事人基于协议产生债务的所有免去结果。
协议尚未旅行时，解除具有溯及力，基于协议发生的债权债务关系所有溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在恢复原状的义务。
恢复原状只发生在协议部分或所有履行的情况。协议自始无效，故当事人受领的给付，应返还给付人。
效力：返还标的物的物权请求权优于其他普通债权
范围：给付时的价值额为标准进行返还
协议无溯及力：协议解除时尚未履行的债务被免去。而当事人一方已经部分或所有履行了债务，对方却未履行对待给付，或虽履行，但双方各自的履行在数量上不对等。此时，采用所有物返还不妥当，由于给付人协议解除后委屈的标的物的所有权。只能按照不妥得利的规定规定返还。
即使协议解除有溯及力，但标的物已不存在，或虽然存在但返还标的物不符合效益原则，或债务的履行为提供服务，也按不妥得利返还解决。
不妥得利返还范围以受令人指导其取得利益无根据时尚存的利益为限，至于返还时受令人有物理已存在不考虑。
《民法通则》第115条：协议解除不影响当事人规定补偿损失的权利
《协议法》第97条：接触后，协议已经履行的，根据履行情况和协议性质，当事人有权规定补偿损失
1、协议解除：协议中就当事人一方已取得损害补偿请求权有约定，约定不违反法律、法规的严禁性规定，从约定。没有约定不影响损害补偿请求权的行使。
2、约定解除：协议中对当事人一方的损害补偿请求权有约定的，不违反法律、法规的严禁性规定，从约定，无约定不影响损害补偿请求权的行使。
3、法定解除：
A 协议一方违约，因存在有协议约定或法定的免去事由，或因当事人一方无过错，从而不符合违约责任的构成条件；过虽然符合违约责任，但当事人的违约并未导致债权人损害，法定解除与损害补偿不并存。
B 协议一方当事人违约，符合违约责任构成要件，且违约行为给债权人导致损害的，法定解除和损害补偿并存，违约方应补偿因违约给对方导致的所有损害。