法律知识效力谈谈合同.doc
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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法谈谈协议效力谈谈协议效力作者高原内容摘要:一、协议效力概述:协议的概念、协议的效力及类型;二、 协议成立与生效的关系、特点;三、 协议有效:概念、特性及条件;四、 协议无效:无效协议的概念、特性、无效的因素、无效协议的分类;五、 效力待定的协议:概念、特性、要件及表现类型;六、 可撤消协议:概念、特性及权利的行使;七、 可撤消协议与无效协议的关系;八、 协议被确认无效和被撤消后的法律后果;九、 几种特定
2、情形下协议效力确认的专题讨论及评价关键词:协议的成立 协议的效力 有效协议 无效协议 效力待定的协议 可撤消的协议 履行不能一、 协议及协议效力概述中华人民共和国协议法(以下简称协议法)第2条规定:本法所称协议是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第85条则规定:协议是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别,只但是是协议法把民法通则的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据民法通则中对协议的定义,有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义:一为协议,二为合意。(1)
3、所以有的学者也认为:协议本质上是一种合意,而协议的成立就意味着各方当事人的意思表达一致(2)。这种理解应当说是比较对的的。那么,当事人各方通过订立协议的方式来进行交易,如何才干使协议(也就是当事人之间的合意)被法律认可和保护,不管是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对协议的效力在理论结识上的不一致甚至是混乱,使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。一方面我们必须明确一个基本前提是,协议法的一个重要目的保护当事人合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设(协议法第1条)。因此,协议法应当激励交易而并不是加以限制,其显著的
4、表现就是最大限度地使一个已经存在的协议合法有效而不是把大量的协议都认定为无效。同时,作为私法领域的一类重要民事法律行为,法律应充足保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。民法通则第85条规定:依法成立的协议,受法律保护。协议法第8条规定:依法成立的协议,对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的协议进行法律保护。因此对协议效力的认定就成了国家对协议的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据协议法理论、协议法的现行规定及司法实践,我们可以把协议的效力重要分为协议有效、协议无效、效力待定和可撤消的四种效力类型,与此相应产生四种效力类型的协议,本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。二、
5、协议的成立和生效之所以要对协议的成立与生效作出前置式的讨论,乃是由于其直接构成下文相关论述的基础,具有重要的基础性作用。笔者认为,协议的成立和生效应为两个性质不同的法律概念,尽管其两者具有较强的联系,但是其区别也是显而易见的,不管是在协议法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。协议法第44条规定:依法成立的协议,自成立时生效。因此有的学者据此认为我国协议法主张的是协议成立与生效的统一论(即协议的成立和生效同时发生),而否认采用“分离论”(即协议的成立与生效不同)的理论。这些学者认为“分离论”存在三个重要缺陷,其一“是把协议自由交给了当事人,而把协议的依法与生效留给了国家去评价,当成协议的外
6、部因素”,其二便是“误导了当事人,它告诉当事人,只要坚持“协议自由”,协议即可成立,而协议是否依法和生效,则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误,协议成立,意味着当事人应当依协议行使权利,履行义务,但它又也许无效,又怎么能约束当事人,让当事人履行协议?”(3)笔者认为这种观点的理由并不充足,一方面,根据协议法第44条来看,重要包含了两个方面的意思,其一是协议应当“依法”,其二便是指出了协议生效的时间。在一般情况下,假如是依法成立的协议,则其生效的时间就是协议成立的时间。该条款尽管规定了大多数协议成立与生效时间的同一性,但并不表达协议成立与生效是完全统一的,在当事人没有约定或者约定不明时也可合用。
7、在现实中,很多协议都分为协议签订或成立的时间,而另定一个具体时间才让协议生效,也得到了法律的认可和认可。协议法第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时,该条规定也强调了协议成立的“依法”性,只有“依法”成立的协议,才有也许生效。这样会促使当事人在签订协议时必须“依法”,怎么会误导当事人呢?另一方面,该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立:第一,协议自由与合法并不矛盾,协议的成立自身就是当事人意思自治的结果,而“生效”则体现出了法律对其认可和保护,这其中包含了法律对其订立协议行为的法律评价。第二个观点的紧张也是多余的,由于只有“依法”才有也许“生效”,直接告诉当事人在订立协议时一定要“
8、依法”,怎么会“误导当事人”?至于第三个观点更是有误,协议成立后未生效前,协议中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护,所以假如成立后未生效前主线就不必履行,也无法请求予以强制履行或承担违约责任。协议假如因违法而无效,相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以,无效协议以及协议成立后生效前协议约定的权利义务主线就无法约束当事人,哪来什么“逻辑错误”呢?相反,该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形,并且指出:“但即是规定了经批准、登记才干生效的协议,假如未经批准、登记,对该协议也不能都确认为无效,对于其中内容合法的协议,审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效,
9、让当事人补办登记,批准手续,补办以后仍应确认为生效。”(4)等等。协议既然未成立,那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在?这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为协议的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。并且协议法第45条、第46条等也规定了附条件和附期限协议才生效的情形,也证实了协议成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“协议成立的制度重要表现了当事人的意志,体现了协议自由原则,而协议生效制度则体现了国家对协议关系的肯定或否认的评价,反映了国家对协议的干预”(5)是不无道理的。至于协议成立的条件,一般认为应具有以下条件:1、订约主体应为双方或多方当事人;2、具有法律规定的要约与
10、承诺这两个阶段或过程;3、对重要条款达成一致的意思表达(有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现)。此外,对于实践性协议来说还应把实际交付物作为成立要件。(6)假如具有以上条件,协议就能成立。至于成立的协议是否有效,还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的协议,都应有效。三、 有效协议所谓有效协议,是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的协议。从目前现有的法律规定来看,都没有对协议有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效协议所应具有共同特性。根据民法通则第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,重要应具有以下条件:1、行为人具有相应的民事行为能
11、力;2、意思表达真实;3、不违反法律或者社会公共利益。由于上述三个条件是民事行为可以合法的一般准则,当然也应合用于当事人签订协议这种民事行为。所以,协议有效的条件也应当具有上述三个条件,只但是是根据协议法第52条的规定,民法通则中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到协议法第10条等规定来看,有些协议的生效或有效还规定协议必须具有某一特定的形式。因此笔者认为,以上四个条件也就是协议有效的要件。从协议法第44条来看,就是要“合法”。当然以上四个条件也都是民法通则、协议法的相关具体规定,只有符合这些条件,协议才干“合法”,也才会有“有效”的也许。协议假如成立后
12、生效,则会在协议当事人之间产生法律约束力。我国协议法第8条规定,依法成立的协议对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除协议。并且依法成立的协议,受法律保护。假如一方当事人不履行协议义务,另一方当事人可依照本条规定及协议的具体规定对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度,所以假如第三人侵害协议债权时,另一方当事人只能依据协议法第121条的规定规定违约方承担违约责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据协议的相对性原则和现有的法律规定,有效协议的法律约束力仅限于协议当事人之间,对当事人之外的第三人并
13、无法律约束力,很显然没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护,有待于协议法的进一步的修改和完善。四、 无效协议:(一) 无效协议概述。有的学者认为,无效协议“是相对有效协议而言的,它是指协议虽然成立,但因其违反法律、行政法规或公公利益,因此被确认无效。”(7)并由此而推断其重要特性有:1、违法性;2、无效协议的不得履行性;3、无效协议自始无效;4、无效协议自然无效,无须当事人主张而可由法院或仲裁机构积极审查。并指出了无效协议由于没有法律约束力,因此应不属于协议的范畴。(8)此外有的学者认为“无效协议是指不具有协议的有效要件且不能补救,对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的协议
14、。”(9)并据此认为其存在以下三个特性或要件:1、不具有协议的有效要件且不能补救;2、对当事人自始不应发生法律效力,3、由国家予以取缔。(10)第一种观点是基于协议成立与生效的“分离理论”而提出,指出了协议尽管已经成立,但由于其违法才导致无效;第二种观点基于协议成立与生效的“统一论”,认为无效的协议未成立亦未生效。如前所述,笔者认为由于协议成立与生效的“统一论”理论自身存在的现实中的非客观性和逻辑上存在自相矛盾,以及无法对的解释附期限、附条件及经特定程序协议才干生效等情形,并且也缺少协议部分有效部分无效如何确认其效力的理论基础,所以笔者对此观点不予赞同。笔者认为,所谓无效协议,是指协议虽然已经
15、成立(并不一定“依法”),但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或规定并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的协议。其特性为:1、协议已经成立。没有成立的协议当然无法进行讨论是否生效的问题;2、协议无效的效力表现在协议自始无效,也就是具有溯及既往的效力;3、协议无效的因素在于其违法性,并且是违反了法律、行政法规的强制性规定,重要是指义务性规定和严禁性规定(有的学者认为强制性规定重要涉及这两种,但是有的学者却认为不仅涉及这两种,应当尚有其他的类型。限于本文的篇幅,本文就不再做进一步的阐述)。这其中涉及了协议的主体、客体及内容等方面。但根据协议法的理论及协议法第54条等具体规定来看,
16、笔者认为,无效的请求应为当事人的一项权利,国家不应积极干预。(二) 协议无效的因素:根据民法通则第58条的规定,以下情形的民事行为无效:1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人;2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为;3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为;4、违反法律或社会公共利益;5、违反国家指令性计划;6、以合法形式掩盖非法目的。但协议法第52条却规定:“有下列情形之一的,协议无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定
17、。”其中有一个明显的区别是把民事通则第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立协议的行为分为二种情形来解决:假如是损害了国家利益,属当然无效;假如是损害的是协议相对人的利益,则根据协议法第54条规定相对方可以规定变更或撤消,而不再一律认定无效,这不仅尊重了协议当事人的意愿,保护了当事人的利益,鼓励了交易行为,并且还减少了因协议无效而给社会带来的损失。笔者认为这一规定是对的的,也符合协议法理论与司法实践的发展方向。同时,协议法第53条规定:协议中的下列免责条款无效:(一)导致对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失导致对方财产损失的。这一条款属于协议法的强制性条款,就算是协议当事人在协议中约定
18、了相应的内容,假如违反了协议法的这一规定,都应无效。笔者认为,协议法的一个最重要的特点以及对协议效力认定的重大奉献就是第52条第5项的规定,亦即规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”时该协议或该条款无效,这才是协议无效的主线性因素,甚至可以看作是判断一个协议是否有效的法定标准。从广义上来看,我们也可以把协议法第52条、第53条等规定都看作是“法律的强制性规定”。同时笔者认为,应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范假如当事人予以违反,有也许会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁,但并非不一定会承担民事责任。只有协议一方当事人违
19、反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时,人民法院或仲裁机构才干对其作出相应的认定和解决。限于本文篇幅,在此就不再赘述。不管如何,笔者认为在司法实践中应当严格按照协议法的这一规定来进行具体的分析、判断和解决。对照联合国销售协议公约第条等规定的关于协议无效的因素,笔者认为该公约的这一规定并不科学,并且混淆了协议有效、解除及无效的主线区别,我国立法不宜采用。(三) 无效协议的分类:有的学者认为,根据民法通则第55条的规定,应将无效协议合为三大类,即主体不合格、意思表达不真实及内容违反法律、社会公共利益。()但根据协议法第52条、第54条来看,意思表达不真实并不能导致必然无效,并且这种分类也很不科学
20、。尽管在以前的司法实践中被广泛合用,但由于新的协议法第44条的规定:依法成立的协议,成立时生效,其主线性条件在于“依法”也就是“合法性”,所以笔者甚至有点武断地说:只要是不违反法律规定的协议就是合法的协议,也才有也许生效,也就是“不违(非)法即合法”的观点。根据民事通则及协议法的相关规定的来看,无效协议违法性重要表现在以下方面:1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益”。假如没有损害国家利益而只是损害了协议相对人的利益,则根据协议法第54条的规定只能是可变更或撤消的的协议。2、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。至于对此行为作出对的的界定,根据协议法第54条的规定来看有两个显
21、著特点:A、当事人出于恶意;B、当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性,因此应当确认无效。3、“以合法形式掩盖非法目的”。这种协议尽管在形式上是合法的,但是由于其协议的内容上的不法性,所以法律也应予以制裁,作无效协议解决。4、“损害社会公共利益“。由于公序良俗原则(也就是“社会公共利益原则”)是现代各国民法中的一项最基本的原则,所以现在各国都对此作出了明确的规定。我国民法通则第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类协议依法不能予以保护,5、“违反法律、行政法规的强制性规定”。笔
22、者认为,协议法第52条第5项的这一规定才是整个协议无效制度的精髓和本质所在。前面所述的协议无效前三种情形重要从订立协议的程序或协议的形式中来认定无效的,“损害公共利益”才开始涉及到协议的内容,而只有“违反法律、行政法规强制性规定”的协议无效才是无效协议,并且也是与其他效力类型的协议进行区别的主线性标志。所以笔者甚至可以这样认为:对于一份已经成立的协议,只要没有违反法律、行政法规的强制性规定,都应合法有效。也就是笔者在前面所提出的“不非(违)法即合法有效”的观点。只要协议中不存在阻却合法有效的法定事由(从广义上讲,协议法第52条等自身就是一条强制性规定),该协议就应依法认定为有效。这样既统一了协
23、议效力认定的标准,也充足尊重了协议当事人的意愿,同时也缩小了无效协议的范围,鼓励了交易,不仅在法学理论上还是司法实践中都是对的、可行的。(四) 协议无效请求权的行使对于协议无效的行使,联合国国际货品销售协议公约第26条规定:“宣告协议无效的声明,必须向另一方当事人发出告知,方始有效。”似乎也认为协议无效的权利与解除权同样为一种形成权,只要单方面作出即可。但我国的协议法并没有明确的相关规定。根据协议法理论及协议法中对协议效力的相关规定来看,在人民法院或者仲裁机构作出协议无效的认定之前,该协议应当是有效的。因此笔者认为只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定协议无效的请求或主张时,人民法院或仲裁
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