公司外籍股东由他人代持股法律意见书.doc

关于外籍股东由他人代持股的法律问题
一、 相关规定
（一） 《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》相关规定，要求：股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。
1，公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。
2，申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。
3，申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。”
（二） 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——--创业板公司招股说明书》
第三十八条　发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况。进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。
（三） 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号－－招股说明书》
第三十八条　发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况；进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。
（四） 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》
第二十五条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十六条　名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
（五） 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》
第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
二、 相关法律分析
我国《公司法》虽然没有明确的关于股权代持的条款，也并未排斥股权代持的效力。而《公司法解释三》对于委托持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项进行了规定，从侧面认可了委托持股本身的合法性。代持股的法律性质可作如下分析：
代持股即委托持股首先是名义出资人与实际出资人之间基于委托持股协议产生的合同法上的权利义务关系，实际出资人作为公司的隐名股东不具有对抗第三人的效力；名义出资人对其所持股权的处分行为参照物权法第一百零六条有关无权处分和善意取得的规定办理；实际出资人只有在实际履行了出资义务后，方可向名义出资人主张有关投资权益归属的权利；解除该委托持股关系即将目标公司的名义出资人变更为实际出资人，仍需按公司法第七十二条有关有限责任公司股权转让的规定办理，即需经目标公司其他股东半数以上通过。若为首发上市之目的，就有关委托持股事宜，需详细披露。
另外，司法解释三中股权代持规定针对的是有限责任公司，并未涉及股份有限公司。有限责任公司具有人资二合的特征，而股份有限公司则是纯粹的资合公司，根据法理，认定股份有限公司股权代持有效性的条件比有限责任公司更为宽松。只要双方有关于股权代持的约定，实际出资人实际出资，不违反法律或法规的强制性规定即应认定股权代持行为有效。
但是，在中国资本市场，股权代持是绝对的禁区。对上市公司而言，控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响公众股东的切身利益及其对上市公司的信心。《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。
“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。同时，股权代持在新三板挂牌中也是不允许的，《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求“股权明晰”。《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律和行政法规并没有规定股权代持这一行为本身无效，监管部门为确保股权清晰而适用的监管审查口径也只是要求公司对股权代持的行为进行清理，而并未否认股权代持本身的合法性。
三、法律建议
1、对股权代持的行为进行清理
建议实际出资人将股权转让给名义出资人，或者装让给合法的第三人。转让过程中注意公司法对于股权转让的相关规定。
2、对代持形成及清理过程中股权变动情况进行确认
在清理代持过程中，向全体实际出资人说明该等情况并取得无异议的书面确认。
3，信息披露
信息披露需要关注的要点有以下几个：①股份代持的原因；②股份代持的具体情况；③股份代持可能存在的后果，如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更。④股份代持没有及时解除的原因和障碍（比如成本太高或者时机不够成熟）。⑤股份代持解除的具体时间和方案，以后如果存在问题的后续解决措施。
4，相关人员出具保证函
如果股份代持比较重要，可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务，如公司的大股东对潜在损失的兜底承诺函等。
四，参考案例
1，x（股票代码：x，上市时间：2011年2月22日）——因引进具有海外技术背景的外国人，短期无法回国而代持；中外合资经营企业，中国自然人不具备股东资格需进行员工股权激励而代持
律师工作报告披露了《武汉力源信息技术有限公司股权投资信托合同》及《解除<信托合同>协议书》等合同，及对解除代持前全部委托人的访谈情况、银行往来凭证；说明了委托持股的形成过程、原因及解除情况，确认委托持股问题已得到全面清理，不存在潜在的纠纷或争议。
一次反馈：鉴于发行人成立以来长期存在委托持股的情况，并在2009年8月以两新设公司为持股主体对委托持股行为进行清理，原委托持股股东38人通过上述两公司持有发行人股份。请发行人补充披露：（1）两持股公司工商变更登记的时间；（2）38名委托持股自然人最近五年履历并提交发行人同意此次委托持股清理事项的股东大会决议、董事会决议；（3）历次委托持股协议签署的原因、协议内容及履行情况；（4）原受托方股东历次股权变动的原因、目前持股是否仍为代持、所得税缴纳情况；（5）委托持股协议清理情况、是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查上述事项并发表明确意见。
反馈意见二：请律师对发行人历史上的股东委托持股行为是否合法，以及委托持股的清理过程是否合法发表明确意见。
补充法律意见书披露的核查方法为：对代持方和被代持方的访谈，及双方的书面确认；披露了代持的过程、代持的原因，确认代持关系的建立和解除均为二人真实意思表示，不存在纠纷或潜在纠纷，代持关系已清理完毕，不构成发行上市的障碍。对于员工持股涉及的代持，代持及解除依据均为委托人和受托人的书面承诺。同时披露了实际控制人出具的书面承诺，如果发行人股权出现纠纷，给发行人带来承诺，由实际控制人承担。
2，xx（股票代码：x，上市时间：x）——员工持股，股东人数超过50人而代持）
律师工作报告披露了代持形成的原因和过程及解除代持的过程；说明所有代持情形都有实际出资的股东与受托方签署了《资产托管协议》，最终通过实际股东通过直接或间接持有发行人股权而解除代持，并在解除后由发行人全体股东、间接持股公司的股东共同签署《关于公司股权及相关问题的确认书》确认代持已清理完毕、对代持期间股权变动不存在异议；律师补充了对代持双方的访谈调查，确认代持清理完毕不存在潜在纠纷。
反馈意见：请保荐人、发行人律师对代持股份的有关协议等法律文件签署时间和签署内容的真实性进行核查并发表意见；根据上述情况对发行人实际控制人近三年是否发生变化审慎发表意见。
　　补充法律意见书依据代持期间代持人与实际股东签署的《资产托管协议书》进一步说明了代持过程中权利义务的分配情况，并补充说明原部分《资产管理协议书》缺失，2006年11月代持人在成为发行人名义第一大股东后，与所有委托持股股东重新签署了《资产托管协议书》，并补充了对实际股东进行调查的程序，对于已经离开发行人或关联公司的6名原委托持股股东，核查方法为比较《资产托管协议书》与劳动合同、论文、会议记录等档案资料上的签名确认签名真实性的核查程序；以确认代持协议的真实性。

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